actualité des marchés publics

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17 décembre 2009

Fin de cavale pour les marchés de définition...

Depuis le temps qu'on le dit !

L'originalité du droit national n'est plus à prouver. Là où les textes communautaires ont su faire preuve de simplification, les textes nationaux soucieux de ne pas perdre de leur "mystère" ont maintenu des dipositifs connus pour être contestables mais tellement représentatif de notre identité juridique que leur adaptation ne se justifiait pas.



L'article 73 du code des marchés publics relatif aux marchés de définition est de ceux-là.



Déjà contesté en 2004, obligé de s'ajuster en 2006 après une mise en demeure de la Commission, le glas vient de sonner : la procédure des marchés de définition est contraire aux dispositions de la directive communautaire 2004/18.



Tout d'abord, en guise d'épithaphe rappelons que le marché de définition consiste à confier à un ou plusieurs prestataires le soin de définir un projet là où le pouvoir adjudicateur n'en a pas les moyens. Ce qui jusque là n'est qu'un strict marché d'étude comporte une autre caractéristique : si plusieurs marchés de définition sont conclus simultanément avec au moins 3 prestataires, les marchés d'exécution qui en découlent peuvent être conclus après mise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition.

Souvenons-nous qu'avant le code de 2006, l'article 73 ne prévoyait même pas cette étape de mise en concurrence et que les marchés d'exécution pouvaient être attribués librement à l'un ou l'autre des titulaires du marché de définition !!!



Aujourd'hui, cette procédure longtemps défendue est directement désignée comme étant incompatible avec le droit communautaire.

Cette décision s'inscrit selon nous dans la continuité des décisions de la Cour vis à vis de procédures contradictoires avec le principe de libre accès à la commande publique.

Jeu, set et match CJUE

Dans sa décision n° C-299/08 Commission contre République française, la CJUE (nouvelle appellation de la CJCE) juge que :



" En adoptant et en maintenant en vigueur les articles 73 et 74?IV du code des marchés publics (...), dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de marchés de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution (...) à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 28 de la directive 2004/18/CE (...)"



L'argumentaire de la Cour repose sur deux points principaux :



- d'une part, la directive ne prévoit qu'un nombre limité de procédures pour réaliser des achats : ouverte, restreinte et négociée dans des cas exceptionnels. La France n'était donc pas habilitée à introduire une procédure spécifique et dérogatoire telle que celle des marchés de définition.Une vaine tentative de qualification en dialogue compétitif a d'ailleurs été rejetée par la Cour.



- d'autre part, en limitant la concurrence pour ls marchés d'exécution aux seuls titulaires des marchés de définition, la procédure porte atteiente à libre concurrence en empêchant des entreprises compétentes de pouvoir soumissionner à ces marchés.



" À cet égard, il convient de relever que la procédure des marchés de définition prévue par le code des marchés publics (...) a pour objet l'attribution de deux types de marchés, à savoir les marchés de définition et les marchés d'exécution, ces derniers étant adjugés à la suite d'une mise en concurrence limitée aux seuls titulaires des premiers. De ce fait, les opérateurs économiques qui pourraient être intéressés à participer aux marchés d'exécution, mais qui ne sont pas titulaires de l'un des marchés de définition, font l'objet d'un traitement discriminatoire par rapport à ces titulaires, (...)."

Cette lettre est réalisée par : Mickaël Sotto, Vincent Lesconnec