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    DSP eau, assainissement et ordures ménagères conclues avant février 1995: attention aux délais!

    10 janvier 2011

    Afin de pouvoir être exécutées régulièrement jusqu'à leurs termes, ces DSP conclues avant la loi du 2 février 1995, pour une durée supérieure à 20 ans, devront faire l'objet d'une procédure particulière. L'instruction du 7 décembre 2010 apporte des précisions(1).

    La jurisprudence "commune d'Olivet"

    Impulsées par l'impératif d'ordre public qu'est le libre accès à la commande publique de tous les opérateurs économiques et la transparence des procédures de passation, les lois Sapin et Barnier (2) ont donné lieu à l'encadrement juridique de la durée des délégations de service public.
    La première de ces deux lois a posé le principe, aujourd'hui codifiée à l'article 1411-2 du CGCT, d'une limitation de la durée des conventions de délégation de service public, déterminée en fonction des prestations demandées au délégataire, ce qui implique de prendre en compte la durée normale d'amortissement.
    La seconde a plus spécifiquement limité la durée des délégations de service public relatives à l'eau, l'assainissement et les ordures ménagères à 20 ans.
    Par un arrêt du 8 avril 2009 (3), le Conseil d'Etat a étendu ces dispositions législatives aux conventions de délégation de service public en cours lors de la publication de la loi. Cette extension n'est pas négligeable dans la mesure où selon les délégataires, presque 500 contrats sont concernés et ce uniquement dans le secteur de l'eau et de l'assainissement.

    Quelles conséquences pratique ?

    La poursuite d'exécution régulière de ces contrats, conclus avant la loi Barnier du 2 février 1995, et dont l'échéance potentielle se situerait postérieurement à la date du 2 février 2015, nécessitera, pour le représentant légal de l'organisme public concerné, de fournir des justifications particulières à l'examen du directeur départemental des finances publiques. Ce dernier rendra un avis à l'autorité délégante.
    Dans le cas d'un avis négatif suivi par délibération de l'autorité délégante, le contrat cesse d'être exécuté et devient caduc.
    Dans le cas d'un avis négatif et si l'autorité délégante prend une délibération pour poursuivre le contrat, le comptable devra exécuter ce dernier dès lors que la délibération sera considérée comme étant exécutoire.
    Si jamais l'autorité délégante ne consulte pas pour avis le directeur départemental des Finances publiques (DDFP), alors le risque se situe au niveau de la suspension des paiements et encaissements par le comptable, dans la mesure où une pièce justificative substantielle nécessaire à son contrôle ferait défaut.
    L'autorité délégante a véritablement l'opportunité de prendre une décision expresse dans tous les cas, son absence de décision donnant lieu à caducité du contrat et empêchant tout flux financier et toute réquisition du comptable par l'ordonnateur.
    Notez que ces demandes d'avis et les suites en résultant doivent faire l'objet d'une information auprès des services préfectoraux.

    Quelles justifications particulières avancer pour proroger les délais?

    Un inventaire des prestations mises à la charge du délégataire sera effectué par le DDFP. Les justifications particulières mises en avant par l'autorité délégante doivent exposer les différents éléments économiques participant à l'équilibre du contrat aussi bien initialement lors de la conclusion du contrat que ceux survenus en cours d'exécution de ce dernier.
    Sont notamment pris en compte les investissements matériels, immatériels, les opérations de gros entretien, les charges de personnels, les droits d'entrée qui ont pu être prévus à l'époque, ainsi que les annuités d'emprunt.
    Tous ces éléments doivent bien évidemment s'apprécier au regard de la durée normale d'amortissement des installations, décomptée soit à partir de la loi Sapin qui impose aux personne publiques de conclure des DSP limitées à la durée normale d'amortissement et/ou tenant compte des obligations mises à la charge du délégataire, soit à partir de la loi Barnier qui limite la durée des DSP déchets, eau et assainissement à 20 ans. Notez que la décision Commune d'Olivet indique que ces dispositions étaient d'application immédiate aux contrats en cours, mais non rétroactives. La durée normale d'amortissement devra donc être calculée en prenant comme point de départ soit l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993 soit l'entrée en vigueur de la loi du 2 février 1995, en fonction des cas, et ce pour apprécier la date de fin du contrat.

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    (1) Instruction n°10-029-M0 du 7 décembre 2010
    (2)Loi Sapin du 29 janvier 1993, n°93-122 / Loi Barnier du 2 février 1995, n°95-101
    (3) CE, 8avril 2009, n° 271737 et 271782 Compagnie générale des eaux c/ Commune d'Olivet

    Cette lettre est réalisée par : Antoine Fraisse, Vincent Lesconnec, Marina Bernardini