Gestion quotidienne & pilotage stratégique :
éliminez vos doutes, contactez un expert SVP

  • Téléphone
  • App mobile
  • Ordinateur

    L'histoire du marché qui ne coûte rien...

    22 novembre 2010

    Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux. Or, si le paiement d'un prix est LA condition, la forme du prix est désormais très aléatoire. De là à s'y retrouver, rien n'est moins sur.

    0 euro ? C'est cher !

    Selon les dispositions de l'article 1er du code des marchés publics, " Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services."

    Cette rédaction, empreinte d'une simplicité exceptionnelle ne laisse place à aucun doute : pour qu'il y ait marché public il faut payer un prix. C'est si simple ! Beaucoup moins en tout cas que les règles de passation prévues par le code en question.
    Ainsi, afin d'éviter le risque d'une violation directe des obligations de transparence, de publicité et de mise en concurrence, place aux contrats qui ne sont assortis ... d'aucun prix.

    Un miracle ? Non, bien sur. Une subtilité ? Peut-être (ne blâmons pas les créatifs qui y pensent). En tout cas, un procédé qui se développe et qui sait se rendre terriblement attractif. Pourquoi ? Tout naturellement bien sur : le décideur local, défenseur des deniers de sa commune, accepte un engagement gratuit, mais (car il y a un mais!) l'engagement confère certains droits au prestataire.

    Prenons l'exemple le plus connu d'entre: le besoin de mobilier urbain. Une entreprise propose de me fournir et d'entretenir ce mobilier gratuitement. En contrepartie, je lui cède la capacité et le droit de commercialiser les espaces publicitaires sur le mobilier (on retrouve ce schéma sur l'édition du bulletin municipal).Quelle est donc la nature de ce contrat gratuit mais lucratif pour le prestataire ?

    Il ne faut jamais réveiller un juge qui dort

    Les habitués des (saines ?) lectures juridiques réagissent déjà : c'est du réchauffé ! Le juge s'est déjà prononcé, ces contrats constituent des marchés publics !
    Certes, une fois qu'il est acquis qu'il s'agit de marchés publics, comment doit-on les passer et lancer la procédure ?Comment évaluer les recettes commerciales escomptées par les prestataire pour déterminer le seuil de passation ? Comment comparer les offres ? J'en appelle à vos éventuelles contributions ou retours d'expériences.

    Il fallait donc que le juge administratif se manifeste et sur l'impulsion de la CAA Paris, précurseur en la matière, il a développé sa jurisprudence. Rappelons que cette dernière, dans une affaire d'édition du bulletin municipal d'une commune assorti d'un abandon de recettes, a qualifié ce contrat de marché public et a considéré que l'abandon de recettes publicitaires constituait un prix indirectement payé !
    Le même juge a approfondi son analyse en 2002 dans une affaire de mobilier urbain. Le Conseil d'Etat s'y est formellement opposé dans son rapport d'activité 2001 et il a fallu attendre une décidion d'octobre 2005 pour qu'il qualifie enfin ces contrats de marchés publics. Depuis lors, il affine et adapte sa position : la décision du 10 février 2010 (société Prestaction) répond même à la question comptable de la nature des recettes abandonnées : ce sont, pour le juge administratif, de simples recettes commerciales.

    Le juge est donc pragmatique : il se contente de rattacher au mieux ces contrats au code des marchés publics. Il veille à ce que ces derniers respectent les grands principes de la commande publique. Par contre, il ne dit pas comment les conclure, c'est là la lourde tâche des acheteurs publics. Or, celle-ci n'est pas la plus lourde : n'oublions pas le principe de base : comment s'exonérer des règles de passation ? Et

    Une course contre le juge

    Le filon du contrat gratuit n'est pas tari : l'expérience montre que la créativité des opérateurs économiques est, presque, sans limite.

    Désormais l'achat de titres restaurant ne coûte plus rien (si vous payez quelque chose alarmez-vous). Sur ce cas, le juge ne s'est pas encore prononcé. Lorsque j'achète des titres restaurants pour mes agents comment déterminer le seuil de procédure : valeur faciale du titre ? Coût d'impression à l'unité ? Valeur de la recette publicitaire abandonnée (pages publicitaires dans le carnet de tickets?
    Il paraitrait que certains prestataires se rémunéreraient sur les intérêts bancaires produits par le placement des sommes payées par les communes lorsqu'elles achètent des carnets de tickets qui leurs sont livrés progressivement pendant toute la durée du contrat. Je paye tout et le produit m'est fourni petit à petit...

    Cet exemple nous amènent loin du code. Mais rien ne bouge au niveau ministériel. Une définition trop archaïque du marché public se montre en décalage avec les pratiques économiques dans des secteurs pourtant concurrentiels. Les opérateurs économiques ont une longueur d'avance. Le juge est peut-être débordé. Les acheteurs publics prennent donc tous les risques. La seule solution est la plus déplaisante qui soit : une procédure formalisée!

    Cliquez ici pour retrouver toute l'actualité des marchés publics !
    Professionnels du secteur public : posez votre question à un expert !

    Cette lettre est réalisée par : Mickaël Sotto, Vincent Lesconnec


    Les articles des experts SVP sur le même thème :