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    Le principe d'intangibilité des offres chahuté par le Conseil d'Etat

    31 octobre 2011

    Les " coquilles " et autres " boulettes ", parfois contenues dans les offres, accèdent au statut d'erreurs purement matérielles rectifiables dans le cadre des demandes de précisions ou de compléments de l'article 59 du code des marchés publics.

    Une demande de précisions et compléments peut aboutir à la rectification de l'offre

    Dans cette affaire (1) le pouvoir adjudicateur a constaté que l'une des presque 1000 lignes composant le bordereau des prix unitaires (BPU) remis par l'entreprise était d'un " montant anormalement faible " et que la décomposition de ce prix était incomplète. L'administration a demandé au candidat des précisions et compléments sur la teneur de son offre comme l'y autorise l'article 59 I du code des marchés publics. Logiquement, l'entreprise a corrigé l'erreur contenue dans le BPU faisant décupler le prix unitaire d'une seule des lignes du bordereau, ce qui a conduit la commission d'appel d'offres à rejeter le candidat en ce fondant sur le principe de l'interdiction de modifier une offre.
    Le Conseil d'Etat estime cette élimination illégale car constitutive, de la part de l'administration, d'un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

    Les conditions de mise en oeuvre de la rectification

    Il semble que la modification de l'offre dans le cadre de l'article 59 du Code ne soit possible sous certaines conditions
    Il faut, d'abord, une erreur purement matérielle de la part de l'entreprise. Dans l'affaire jugée, la décomposition du prix du transport, de la mise en stockage et du traitement de déchets ne contenait pas la ligne tarifaire correspondant à la prestation stockage et traitement. On peut imaginer que les erreurs d'opérations, les discordances entre indications en lettres ou en chiffres rentreraient également dans cette catégories (voir, ce sens, l'instruction pour l'application du code des marchés publics de 2001, 60.1)
    Ensuite, cette erreur doit être d'une nature telle que l'administration n'aurait pas pu s'en prévaloir de bonne foi pour exécuter le contrat si l'entreprise avait été attributaire du marché. On peut ainsi penser que, lorsque l'erreur est très importante et/ou facilement décelable, le pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer le marché tel quel et demander au titulaire de l'exécuter avec cette erreur non rectifiée. Le fait que le Conseil d'Etat évoque la " bonne foi " dans les relations contractuelles parait interdire la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de forcer - même en saisissant le juge du contrat - l'entreprise à honorer le marché avec une offre financière anormalement faible.
    Enfin, il semble préférable que, lorsque l'entreprise répond à l'administration suite à une demande de précisions/compléments, elle indique que son offre modifiée est une rectification d'une erreur purement matérielle.

    En résumé, plus grosse est la boulette, plus on a de chance de la faire rectifier avec l'article 59 et moins on en a de faire exécuter le marché tel quel !

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    (1) CE 21 sept. 2011 Département des Hauts-de-Seine, n° 349149

    Cette lettre est réalisée par : Marina Bernardini, Gwénolé Martin