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    Loi Travail : focus sur la lutte contre le détachement illégal (3)

    22 juin 2017

    Voici la dernière partie de notre présentation de l'encadrement du détachement transnational. Après avoir vu les obligations déclaratives des entreprises cocontractantes, ainsi que les spécificités liées à certains secteurs d'activité, détaillons aujourd'hui les autres obligations des entreprises étrangères qui détachent des salariés en France, ainsi que celles de leur donneur d'ordre en France.

    Quelles sont les obligations du prestataire étranger concernant l'autorisation de travail ?

    L'employeur établi dans un Etat tiers (hors UE, EEE, Suisse) qui souhaite détacher ses salariés étrangers en France doit solliciter la délivrance d'une autorisation de travail pour chaque salarié détaché, pour la durée de sa période d'activité en France. Il doit adresser sa demande à l'unité territoriale du lieu d'exécution de la mission de ses salariés. La nature de l'autorisation de travail à solliciter dépend de la durée du séjour, de l'activité exercée ainsi que du cadre du détachement. Il faut demander :

    - une autorisation provisoire de travail (APT) pour les détachements de moins de trois mois (article R.5221-2 CT);

    - une carte de séjour temporaire (CST) mention " travailleur temporaire " pour les détachements plus de trois mois (articles L.313-10-2 et R.313-15-1 du code Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda)) ;

    - une carte de séjour pluriannuelle (CSP) mention " salarié détaché Intra corporate transfer (ICT) " dans le cadre d'une mobilité intragroupe, pour les postes d'encadrement supérieur ou lorsque l'étranger apporte une expertise (article L.313-24, R.313-72 à 74 Ceseda).

    Par exception, aucune autorisation de travail n'est nécessaire pour les détachements de moins de trois mois dans certains domaines, tels que, notamment, les manifestations artistiques et scientifiques, les colloques, séminaires et salons professionnels, le mannequinat et la pose artistique, les missions d'audit et d'expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie, ou encore les activités d'enseignement dispensées, à titre occasionnel, par des professeurs invités (article D.5221-2-1 CT).

    Quelles sont les obligations du prestataire étranger, vis-à-vis de la sécurité sociale ?

    Quelle que soit sa nationalité, l'employeur étranger doit par ailleurs cotiser à la sécurité sociale française en application du principe de territorialité (article L.111-2-2 CSS). Il existe toutefois des dérogations prévues par le Règlement européen 883/2004 (1), ou certaines conventions bilatérales de sécurité sociale. Si le détachement est inférieur à une certaine durée (variable en fonction de l'Etat d'origine), les travailleurs peuvent demeurer affiliés au régime de sécurité sociale de l'Etat dans lequel ils ont leur activité habituelle. L'employeur étranger doit pour cela demander auprès de leur organisme d'affiliation un formulaire de maintien des salariés à leur régime de sécurité sociale habituelle. Les salariés doivent le conserver sur eux pendant leur détachement en France. Un exemplaire doit également être remis au donneur d'ordre.

    Quelles sont les obligations du prestataire étranger, vis-à-vis du droit du travail ?

    L'employeur étranger détachant temporairement des salariés en France doit respecter une partie de la réglementation française. L'article L.1262-4 CT liste la réglementation applicable à ces salariés. Il s'agit notamment des règles relatives aux durées maximales du travail, aux jours fériés, aux congés annuels payés, au salaire minimum, et des règles relatives à la santé et sécurité au travail. Ainsi l'employeur étranger ne peut pas appliquer le salaire minimum applicable dans son pays d'origine, mais le SMIC, ou le minimum conventionnel applicable en France en cas de détachement de salariés en France.

    Dans la mesure où il est tenu de respecter les règles françaises relatives à la " santé et à la sécurité " (article L.1262-4 CT), l'employeur étranger est tenu d'héberger ses salariés détachés dans les conditions prescrites par le code du travail, c'est-à-dire dans des conditions décentes (cf. articles R.4228-26 CT et suivants). Il doit également veiller à la sécurité des lieux de travail des salariés, en tenant compte des risques professionnels auxquels ces derniers peuvent être exposés pendant leur période d'activité en France (travail en hauteur, risques d'exposition à l'amiante, au bruit...). Les salariés détachés en France bénéficient du droit de retrait, qui leur permet de quitter leur poste de travail s'ils sont exposés à un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé (article L.4131-1 CT).

    Dans le cadre de son obligation de déclaration de détachement, l'employeur étranger communique à l'administration des informations concernant les salariés détachés en France : notamment leurs nom, prénoms, date et lieu de naissance, adresse de résidence habituelle (cf. articles R.1263-3, R.1263-4, R.1263-6 et R.1263-14 CT). Il est dès lors tenu d'informer les personnes autres que le déclarant, et en particulier les salariés détachés, que leurs données personnelles feront l'objet d'un traitement automatisé dans le cadre du téléservice " Sipsi " ainsi que de leurs droits d'accès et de rectification dont ils disposent en application des articles 39 et 40 de la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978.

    Quelles sont les différentes " obligations de vigilance " incombant au donneur d'ordre ?

    Le donneur d'ordre est tenu à une " obligation de vigilance " quant à la régularité de la situation fiscale et sociale de son cocontractant (articles L.8222-4, L.8254-1, D.8222-7 CT ; L.243-15 et D.243-15 CSS). Si le contrat entre le donneur d'ordre et le prestataire porte sur l'exécution d'un travail ou la fourniture d'une prestation de services d'un montant au moins égal à 5 000 €, le donneur d'ordre doit vérifier lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu'à la fin de l'exécution de celui-ci, que son cocontractant s'acquitte de ses obligations relatives :

    - aux formalités d'immatriculation fiscale et sociale ;

    - au paiement des charges fiscales et sociales ;

    - aux formalités d'embauche de salariés étrangers.

    A défaut, il est solidairement responsable du paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires, et au paiement des rémunérations due pour l'emploi de salariés dissimulés.

    Quel que soit le montant de la prestation, le donneur d'ordre est également tenu à une " obligation de vigilance " en matière :

    - d'application de la législation du travail à aux salariés étrangers détachés par leur employeur étranger (article L.8281-1 CT) ;

    - de rémunération minimale de ces salariés (articles L.1263-3, L.1263-4, L.1262-4-3 et CT) ;

    - d'hébergement de ces salariés (articles L.1263-3, L.1263-4, L.4231-1, R.4231-1 à R.4231-4 L.4231-1 CT).

    Dès lors que le donneur d'ordre est informé par un agent de contrôle du non-respect de ses obligations par le sous-traitant étranger (direct ou indirect), le donneur d'ordre est tenu à un " devoir d'injonction et d'information " de son sous-traitant direct ou indirect.

    Quels sont ses " devoirs d'injonction " en matière de respect du droit du travail ?

    Lorsque l'un de ses sous-traitants directs ou indirects ne respecte pas les dispositions du droit du travail qui lui sont applicables (salaire minimal, durée du travail, règles relatives à la santé et à la sécurité...), le donneur d'ordre est tenu, à la demande écrite d'un agent de contrôle, d'enjoindre par écrit, dans un délai de 24 heures, ce prestataire de faire cesser cette situation. Dès réception de l'injonction, le prestataire informe dans un délai de quinze jours le donneur d'ordre des mesures prises pour faire cesser la situation (article R.8282-1 et 2 CT). Le donneur d'ordre transmet aussitôt cette réponse à l'agent de contrôle auteur du signalement.

    En l'absence de réponse de l'employeur à son injonction, le donneur d'ordre informe l'agent auteur du signalement dans les deux jours suivant l'expiration du délai de quinze jours. Pour tout manquement à ses obligations d'injonction et d'information mentionnées au présent article, le donneur d'ordre est passible d'une contravention de 5ème classe. Les infractions au code du travail peuvent en outre conduire l'autorité administrative à suspendre la prestation de services internationale pour une durée pouvant atteindre un mois.

    Quels sont ses " devoirs d'injonction " en matière salaire minimum ?

    En l'absence de paiement du salaire minimum dû, le donneur d'ordre informé par l'agent de contrôle doit demander par écrit à son co-contractant de faire cesser cette situation. L'employeur détachant des salariés informe dans un délai de sept jours le donneur d'ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le donneur d'ordre informe l'agent de contrôle des suites données (ou de l'absence de suites) dès l'expiration de ce délai.

    A défaut de régularisation de la situation par l'employeur, le donneur d'ordre peut mettre fin au contrat de prestation de service. Dans le cas contraire, il est tenu solidairement responsable avec l'employeur du salarié au paiement des rémunérations, indemnités et charges inclus (articles R.1263-15 à 19 CT). Le non-paiement total ou partiel du salaire minimum légal ou conventionnel peut en outre conduire l'autorité administrative à suspendre la prestation de services internationale pour une durée pouvant atteindre un mois.

    Quels sont ses " devoirs d'injonction " en matière d'hébergement ?

    Concernant les conditions d'hébergement des salariés du prestataire : celles-ci doivent être compatibles avec la dignité humaine. Tout donneur d'ordre, informé par écrit, par un agent de contrôle du fait que des salariés de son cocontractant direct ou indirect sont soumis à des conditions d'hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine, lui enjoint aussitôt, par écrit, de faire cesser sans délai cette situation. Le donneur d'ordre informe l'agent de contrôle des suites données par l'employeur dans les 24 heures suivants son injonction.

    Dans le cas où l'infraction se poursuit, le donneur d'ordre doit prendre à sa charge l'hébergement des salariés (articles L.4231-1, R.4231-1 à 4 CT), dans des conditions respectant les normes françaises (prévues par les articles R.4228-26 et suivants CT). L'hébergement des salariés détachés dans des conditions indignes peut en outre conduire l'autorité administrative à suspendre la prestation de services internationale pour une durée pouvant atteindre un mois.

    Quelles sont autres formalités à respecter par le donneur d'ordre ?

    Le donneur d'ordre doit détenir le formulaire d'affiliation au régime de sécurité sociale du salarié détaché, demandé par l'employeur étranger. Des sanctions administratives, applicables depuis le 1er avril 2017, sont prévues à défaut de détention de ce formulaire de sécurité sociale, qui atteste du maintien au régime de sécurité sociale du pays dans lequel le salarié exerce son activité habituelle (article L.114-15-1 CSS nouveau, issu l'article 27 de la LFSS n° 2017-1827 pour 2017).

    L'entreprise d'accueil doit par ailleurs annexer les déclarations de détachement à son registre unique du personnel. Elle doit également annexer une copie des titres autorisant l'exercice d'une activité salariée en France. Ce registre doit rester à disposition de l'inspecteur du travail.

    Le service de santé au travail compétent est celui de l'entreprise d'accueil. C'est à lui que reviennent la réalisation des examens médicaux et l'action préventive en milieu de travail.

    L'entreprise d'accueil doit ainsi transmettre à son service de santé au travail les coordonnées de l'entreprise étrangère et les éléments utiles au médecin du travail : lieu de la prestation, période, nature des travaux, risques, etc., et les noms des salariés détachés en indiquant, si possible, si ceux-ci ont bénéficié d'un suivi médical équivalent dans leur pays d'origine. Les documents (rapports, observations...) habituellement transmis à l'employeur le sont également au donneur d'ordre (article R.1262-11 et R. 1262-15 CT). L'employeur établi dans un État européen peut néanmoins prouver que ses salariés, ayant déjà subi des examens de santé dans leur pays d'origine, justifiés par l'exposition de leur poste à un risque professionnel (amiante...), bénéficient d'un régime de surveillance médicale équivalent au dispositif français (article R.1262-10 CT). Dans ce cas, les salariés détachés n'auront pas à repasser les examens médicaux nécessaires préalablement à leur prise de poste en France. Toutefois, surveillance médicale équivalente ou non, ce sont les règles françaises qui fixent les règles de périodicité des examens médicaux pendant la période de détachement des salariés en France.

    Quels documents présenter en cas de contrôle ?

    La loi Travail a élargi à tous les agents de contrôle compétents en matière de travail illégal le droit d'accéder aux données issues de déclarations de détachement transmises à l'inspecteur du travail (article L.1263-1 CT modifié). Le contrôle auparavant réservé à l'inspecteur du travail peut désormais être diligenté par les officiers et agents de police judiciaire, les agents des impôts et des douanes et les agents des organismes de sécurité sociale. Ils peuvent s'échanger toute information utile.

    Le donneur d'ordre doit tenir à disposition de l'inspection du travail, en cas de contrôle, les documents suivants (article R.1263-1 CT) :

    - document attestant de la régularité de la situation sociale de l'employeur ;

    - autorisation de travail des salariés ressortissants hors UE, si l'employeur est établi hors UE ;

    - contrat de travail ;

    - bulletins de paie de chaque salarié détaché ou tout document équivalent (pour un détachement de plus d'1 mois) ;

    - relevé d'heures de chaque journée travaillée ;

    - copie de la désignation du représentant en France ;

    - tout document attestant du droit applicable au contrat liant l'employeur et le donneur d'ordre ;

    - les documents attestant du nombre de contrats exécutés et du chiffre d'affaires réalisé par l'employeur ;

    - lorsque la durée du détachement est inférieure à 1 mois, tout document apportant la preuve du respect de la rémunération minimale.

    Ces documents doivent être conservés sur le lieu de travail du salarié détaché ou dans un lieu accessible au représentant désigné par l'employeur. Le défaut de présentation de ces documents à l'inspection du travail est constitutif de l'amende prévue pour les contraventions de 3ème classe, soit 450 euros maximum (cf. article 131-13 code pénal), et peut être également constitutif du délit d'obstacle à l'accomplissement des fonctions de l'agent de contrôle, punissable d'une peine d'un an emprisonnement et d'une amende de 3750 euros (article L. 8114-1 du code du travail).

    L'autorité administrative peut également décider de suspendre la réalisation de la prestation de services pour une durée pouvant atteindre un mois lorsque l'employeur ou son représentant ne présente pas les documents destinés au contrôle du respect du salaire minimum légal, de la durée minimale des repos quotidien et hebdomadaire et des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail. Il en est de même s'il présente des documents délibérément erronés.

    Quels sont les évolutions possibles en la matière ?

    Emmanuel Macron souhaite durcir la directive européenne de 1996 dite " Bolkestein" (2) . Celle-ci est en effet en cours de révision : des discussions se déroulent depuis plus d'un an à Bruxelles sur ce sujet. Rappelons qu'il s'agit du texte européen initial qui encadre le détachement transnational, en garantissant des droits aux salariés temporairement détachés dans un autre Etat membre. Elle impose en effet aux Etats membres de veiller à ce que, quelle que soit la loi applicable à la relation de travail, les entreprises garantissent aux travailleurs détachés sur leur territoire les conditions de travail et d'emploi concernant la durée du travail, le salaire minimum, etc. qui sont fixées dans l'État membre sur le territoire duquel le travail est exécuté (fondement de notre article L.1262-4 du CT).

    La France demande que le détachement, par principe " temporaire ", soit limité à 12 mois (jusqu'à présent le détachement n'est pas limité dans le temps d'un point de vue droit du travail. La législation de sécurité sociale applicable au salarié détaché varie en revanche en fonction de la durée du détachement (3)). La France souhaite aussi renforcer la coopération entre administrations afin de mieux lutter contre le dumping social. La signature de l'accord de révision de la directive est prévue à l'occasion du prochain conseil des affaires sociales : le 23 octobre 2017.

    Rappelons que même si la directive est révisée, les Etats membres devront légiférer " en interne " afin que les mesures qu'elle prévoit entrent en application.

    (1) Règlement (CE) n°883/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2004 " portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale "

    (2) Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 " concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services "

    (3) En application du Règlement européen 883/2004, ou d'une convention bilatérale de sécurité sociale.

    Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Catherine Kramar, Catherine Baret, Mathieu Faria, Véronique Baroggi

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