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Loi Travail : focus sur le portage salarial

04 août 2016

Ni les trois recours au " 49-3 ", ni les passages successifs devant le Sénat n'ont conduit à modifier le texte initialement proposé par le gouvernement au sujet du portage salarial. Quelles sont les grandes lignes de la règlementation en matière de portage salarial, une fois la loi travail définitivement adoptée*? Le Conseil constitutionnel n'ayant pas été saisi à ce sujet, le texte a vocation à s'appliquer dans ces termes dès sa publication.

Un dispositif pérennisé

Le portage salarial est un dispositif triangulaire. Il permet à un actif (jeune diplômé, demandeur d'emploi, retraité qui souhaite compléter ses revenus...), d'accomplir une mission, souvent dans le domaine du conseil, pour le compte d'une entreprise cliente, via une entreprise de portage qui fait office d'intermédiaire. L'entreprise de portage met ainsi son salarié porté à disposition de l'entreprise utilisatrice, encaisse les honoraires versés et en reverse une partie à son salarié sous forme de salaire (après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales).

Si ce mécanisme est déjà pratiqué depuis de nombreuses années (il s'est développé dans les années 1980 dans le domaine du conseil, pratiqué par des cadres supérieurs) le portage salarial n'est juridiquement encadré que depuis 2008. L'article 8 de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008 de modernisation du marché du travail avait en effet défini la notion de portage tout en renvoyant à la négociation collective le soin d'organiser le portage salarial. Un accord professionnel du 24 juin 2010, étendu en 2013, avait ensuite effectivement organisé le dispositif. Or une décision du Conseil constitutionnel du 11 avril 2014 (CC n°2014-388 QPC) a déclaré la disposition légale inconstitutionnelle, dans la mesure où il appartient au législateur lui-même, et non aux partenaires sociaux, de déterminer les " principes fondamentaux du droit du travail ".

Le dispositif, abrogé depuis le 1er janvier 2015, renaît de ses cendres avec l'ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 encadrant le portage salarial. La loi Travail à paraître la ratifie, lui conférant ainsi valeur de loi. Il existe donc aujourd'hui un dispositif légal sécurisé. Mais la loi Travail ne se contente pas de ratifier l'ordonnance : elle assortit le dispositif du portage salarial de sanctions pénales.

Rappel du dispositif existant

L'ordonnance du 2 avril 2015 ratifiée par la loi Travail à paraître reprend l'essentiel des dispositions qui figuraient dans l'accord professionnel de 2010. Le portage salarial désigne ainsi l' " ensemble organisé constitué par :

- d'une part la relation entre une entreprise dénommée "entreprise de portage salarial" effectuant une prestation au profit d'une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ;

- d'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le "salarié porté", lequel est rémunéré par cette entreprise. " (L1254-1 CT).

Rappelons que le recours au portage salarial n'est autorisé que pour des tâches occasionnelles ou ponctuelles, ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ou nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne (L1254-3 CT). La durée des missions au sein de l'entreprise utilisatrice est par ailleurs limitée à trois ans.

En ce qui concerne l'entreprise de portage, celle-ci doit exercer cette activité à titre exclusif, justifier d'une garantie financière et procéder à une déclaration administrative d'activité. Elle conclut avec l'entreprise utilisatrice un contrat commercial de prestation de portage salarial.

Avantages et inconvénients pour le salarié porté

Le portage salarial permet de concilier les avantages du travail indépendant (liberté de choisir ses missions, de son emploi du temps) avec ceux du salariat (protection sociale, droit au chômage, formalités administratives allégées). C'est au salarié porté, doté d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie particulière, de rechercher lui-même ses clients, et de fixer le prix et les modalités de sa prestation.

Le salarié porté peut être embauché en CDI ou en CDD par l'entreprise de portage. Il bénéficie d'une rémunération minimale définie par accord de branche. A défaut, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75% du plafond mensuel de sécurité sociale pour une activité équivalent à un temps plein. Les périodes sans prestations ne sont en revanche par rémunérées.

Un dispositif désormais assorti de sanctions

La loi Travail à paraître introduit une nouveauté : la partie du Code du travail sur le portage salarial est complétée par des sanctions pénales similaires à celles prévues en matière de travail temporaire ou de recours au CDD, afin de garantir l'application effective des règles en la matière. Par exemple, le fait pour une entreprise utilisatrice de recourir à un salarié porté en dehors des cas prévus à l'article L1254-3 CT, ou pour une entreprise de portage d'exercer son activité sans avoir procédé à une déclaration préalable est puni d'une amende de 3750€.

Selon nous, il existerait un risque possible d'une requalification en contrat de travail de la relation entre l'entreprise utilisatrice et le salarié porté qui pourrait engager une action aux fins d'obtenir des dommages-intérêts.

* Projet de loi relatif au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, considéré comme adopté par l'Assemblée nationale en application de l'article 49, alinéa 3 de la Constitution en Lecture définitive par l'Assemblée nationale le 21 juillet 2016 , TA n° 807

Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Catherine Kramar, Mathieu Faria, Véronique Baroggi, Catherine Baret

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