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Lorsque la " grande muette " aurait peut-être dû le rester...

26 février 2013

C'est ce que le ministère de la Défense a appris pour avoir indiqué, dans une notification de résiliation, des délais et voies de recours différents de ceux contenus dans le marché, se retrouvant ainsi lié par le contenu de cette notification.

En avant, marche... arrière ?

Un atelier industriel de l'armement dépendant du ministère de la Défense a notifié un décompte de résiliation à une entreprise titulaire d'un marché public. Cette notification précisait que le titulaire pouvait contester ladite décision dans un délai de deux mois directement devant le tribunal administratif.

Des délais et voies de recours somme toute classiques pour un acte administratif, si ce n'est que le marché prévoyait que l'entreprise devait introduire une recours préalable avant de porter l'affaire devant le juge...

L'entreprise ayant contesté la résiliation devant le juge dans le délai de deux mois figurant dans la notification, l'Administration a plaidé l'irrecevabilité de la contestation au motif qu'elle ne respectait pas l'obligation contractuelle d'exercer un recours préalable.

Le Conseil d'Etat (1) a balayé l'argument d'un revers de la main en précisant que l'acheteur public " devait ainsi être regardé comme ayant renoncé à se prévaloir des modalités de contestation prévues par les stipulations du contrat " sans pouvoir faire machine arrière et invoquer les clauses du marché.

Le peu de formalisme des modifications contractuelles

Le juge a déjà eu l'occasion d'affirmer qu' " il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial ". Ainsi, en accordant au titulaire des reports successifs de délais, le pouvoir adjudicateur est réputé avoir renoncé à lui infliger des pénalités de retard (2).

Avec cet arrêt de 2013, la tendance à l'abandon du formalisme de la modification des contrats semble se confirmer.

Intervenant dans le cadre d'un contentieux, elle devrait donc inciter les acheteurs à beaucoup de vigilance dans l'information des opérateurs économiques sur les modalités de contestation de leurs décisions.

La modification " consensuelle " des contrats n'imposant plus la conclusion d'un avenant peut paraître une avancée. En revanche, cette absence de formalisme peut s'avérer dangereuse dès lors que le contrat est l'objet d'un contentieux.

(1) CE, 20 févr. 2013, Ministère de la Défense, n° 362051
(2) CE 7 mars 2010 Cne d'Issy-les-Moulineaux, n° 308676

Cette lettre est réalisée par : Gwénolé Martin, Marina Jouvenot, Anne Barralon

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