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    Ordonnances Macron : parution de l'ordonnance " balai " (1/2)

    27 décembre 2017

    Une 6e ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 a été publiée au JO du 21 décembre. Cette ordonnance corrige les erreurs de codification ou autres incohérences des ordonnances du 22 septembre 2017*, et contient des modifications sur le fond. Nous vous précisons les principales mesures de cette ordonnance rectificative concernant le CSE.

    La mise en place du CSE

    Rappelons que le CSE devra être mis en place, sauf exception, à la date d'entrée en vigueur des décrets d'application, et au plus tard le 1er janvier 2018. L'ordonnance rectificative ne modifie pas ce principe. Les modifications qu'elle apporte concernant le CSE ne s'appliqueront donc qu'à compter de cette date.

    En cas de modification de la situation juridique de l'entreprise, l'article 9 IV de l'ordonnance 2017-1386** prévoit les dispositions à prendre lorsque n'a pas été mis en place un comité social et économique (CSE) au sein de l'entreprise absorbée. L'ordonnance rectificative ajoute un alinéa à cet article : " si la modification porte sur un ou plusieurs établissements qui conservent ce caractère, lorsque l'entreprise absorbante n'est pas pourvue d'instances représentatives du personnel, en l'absence d'un accord collectif en disposant autrement, il est procédé à des élections au sein de chaque établissement concerné pour la mise en place d'un CSE. Il est également procédé à des élections pour la mise en place d'un CSE central ".

    Le transfert des biens du CE au CSE

    L'ordonnance n°2017-1386 (article 9) prévoit que " l'ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes des comités d'entreprise, (…), existant à la date de publication de la présente ordonnance sont transférés de plein droit et en pleine propriété aux CSE (…) " à titre gratuit.

    Pour le passage du CE au CSE, l'ordonnance rectificative précise que, lors de la dernière réunion du CE, le CE " décide de l'affectation des biens de toute nature dont il dispose et, en priorité à destination du futur CSE ou conseil d'entreprise et, le cas échéant, les conditions de transfert des droits et obligations, créances et dettes relatives aux activités transférées ".

    Celle-ci ajoute que, lors de sa première réunion le CSE ou le conseil d'entreprise " décide, à la majorité de ses membres, soit d'accepter les affectations prévues par le CE lors de sa dernière réunion, soit de décider d'affectations différentes. Les transferts de biens meubles ou immeubles prévus au présent article ne donnent lieu ni à un versement de salaires ou honoraires au profit de l'Etat ni à perception de droits ou de taxes ".

    L'élection du CSE

    Depuis l'ordonnance n°2017-1386, le découpage de l'entreprise en établissements distincts ne se fait plus dans le protocole d'accord préélectoral, mais dans le cadre d'un accord d'entreprise (articles L.2313-2 et suivants CT).

    L'accord d'entreprise détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts. En l'absence d'accord et en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts. A défaut d'accord, c'est l'employeur qui détermine ces éléments de manière unilatérale. En cas de litige portant sur le nombre et le périmètre des établissements distincts, c'est l'autorité administrative qui tranche (article L.2313-5 CT).

    L'ordonnance rectificative précise que la saisine de l'autorité administrative, lorsqu'elle intervient dans le cadre d'un processus électoral global, " suspend ce processus jusqu'à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats ".

    D'autre part, l'ordonnance n°2017-1386 ne le prévoyait pas, mais il ne pouvait pas en aller autrement : l'élection se ferait dans le cadre d'un collège unique dans les entreprises n'élisant qu'un seul titulaire (et un seul suppléant) au sein du CSE, selon l'ordonnance rectificative.

    Le fonctionnement du CSE

    Les anciennes IRP pouvaient faire l'objet d'accords d'entreprises ou de branche : par exemple regroupement d'instances, réunions communes, moyens, augmentation du nombre d'élus… On pouvait se demander si ces accords s'appliqueraient au CSE.

    L'ordonnance rectificative précise que toutes les dispositions négociées par accord d'entreprise au sujet des IRP tombent à compter de la date du 1er tour des élections des membres du CSE. En revanche l'ordonnance ne traite pas des dispositions prévues par accord de branche.

    En ce qui concerne le nombre de membres du CSE, il n'est plus prévu que celui-ci peut être " augmenté " par accord préélectoral, mais que le nombre de membres peut être " modifié " par accord. Il serait ainsi possible de conclure un accord diminuant le nombre d'élus au sein de l'instance unique (article L.2314-1 CT).

    Le registre du CSE

    L'ordonnance n°2017-1386 ne prévoyait pas, pour les entreprises d'au moins 50 salariés, de tenue d'un registre spécial au profit des membres du CSE, comme il en existait pour les DP (remise à l'employeur d'une note écrite exposant l'objet des demandes présentées deux jours ouvrables avant la date à laquelle les élus doivent être reçus ; réponse écrite de l'employeur aux demandes dans les six jours ouvrables suivant la réunion ; et transcription de ces réponses écrites dans un registre spécial tenu à la disposition des salariés). Celui-ci était réservé par l'ordonnance aux entreprises de moins de 50 salariés (articles L.2315-21 et 22 CT). L'ordonnance rectificative étend cette obligation au CSE des entreprises de 50 salariés et plus (article L.2315-27 CT).

    Les attributions du CSE

    L'ordonnance n°2017-1386 a prévu que les entreprises ayant conclu un accord dans des domaines relevant des attributions du CSE ne sont pas soumises, dans ces domaines, à l'obligation de consultation du CSE (article L.2312-14 CT).

    L'ordonnance rectificative limite cette disposition aux seuls accords de gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences (GPEC).

    La rémunération des membres du CSE

    L'ordonnance n°2017-1386 prévoit que les membres du CSE, en plus de leurs heures de délégation, bénéficient de temps payé comme temps de travail effectif (article L.2311-15 CT). Il s'agit du temps passé :

    • aux réunions avec l'employeur ;
    • aux réunions internes du comité et de ses commissions dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret ;
    • aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave.

    En ce qui concerne les réunions payées comme temps de travail effectif, l'ordonnance rectificative supprime le terme " internes ". Le temps passé en réunions préparatoires devrait ainsi être imputé sur le crédit d'heures de délégation.

    L'ordonnance rectificative précise qu'est également payé comme temps de travail effectif le temps passé par les membres du CSE " à la recherche de mesures préventives dans toute situation d'urgence et de gravité, notamment lors de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent ".

    La compétence du conseil d'entreprise

    L'ordonnance n°2017-1386 permet aux entreprises de remplacer le CSE par un " conseil d'entreprise ". Celui-ci peut être mis en place par un accord d'entreprise majoritaire à durée indéterminée, conclu avec les délégués syndicaux (DS) dans les conditions prévues à l'article L 2232-12 al. 1er du Code du travail, ou par un accord de branche étendu pour les entreprises dépourvues de délégué syndical (article L 2321-1 et suivants CT).

    Le conseil d'entreprise exerce l'ensemble des attributions du CSE, et est également seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d'entreprise, sauf les accords soumis à des règles spécifiques de validité comme, notamment le protocole d'accord préélectoral, ou encore l'accord déterminant le contenu du PSE (qui resteraient de la compétence des délégués syndicaux).

    L'ordonnance rectificative (tout comme le projet de loi de ratification) supprime ces exceptions à la compétence de négociation du conseil d'entreprise. Il serait désormais seul compétent pour négocier tout type d'accord d'entreprise. Les DS n'auraient ainsi plus le pouvoir de négocier, en présence d'un conseil d'entreprise (L.2321-1 CT).

    La commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT)

    L'ordonnance 2017-1386 impose à l'employeur de créer une commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) au sein du CSE (article L.2315-36 et 37 CT) :

    • dans les entreprises et établissements distincts d'au moins 300 salariés ;
    • dans les établissements - sans condition d'effectif - comprenant au moins une installation nucléaire de base ou une installation classée Seveso notamment ;
    • dans les entreprises et établissements distincts de moins de 300 salariés, si l'inspecteur du travail estime cette mesure nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l'agencement ou de l'équipement des locaux.

    L'ordonnance rectificative prévoit que cette décision peut être contestée devant la Direccte.

    Les expertises du CSE

    Comme le CE, le CSE peut décider de recourir à un " expert ", selon l'ordonnance 2017-1386 (L.2315-78 et s. CT). Le mot " expert " est précisé par l'ordonnance rectificative dans plusieurs articles, le plus souvent par le terme " expert-comptable ". Tel est le cas pour :

    • les expertises en cas d'opération de concentration ;
    • l'expertise sur les orientations stratégiques ;
    • l'expertise relative à la situation économique.

    Par ailleurs, l'ordonnance 2017-1386 a prévu l'obligation pour le CSE d'établir un cahier des charges en cas de recours à une expertise (article L. 2315-81-1 CT). L'ordonnance rectificative rend l'établissement de ce cahier des charges facultatif.

    Enfin, l'ordonnance rectificative ajoute que, lorsque le juge annule définitivement la délibération du CSE sur le recours à l'expertise, les sommes perçues par l'expert sont remboursées par ce dernier à l'employeur et que le CSE peut, à tout moment, décider de les prendre en charge.

    Le congé de formation économique, sociale et syndicale

    L'article 6 de l'ordonnance 2017-1386 impose à l'employeur de maintenir la rémunération du salarié en congé de formation économique, sociale et syndicale. L'employeur n'a plus la possibilité de demander le remboursement de ces rémunérations maintenues aux organisations syndicales. En contrepartie l'employeur pouvait déduire ces sommes de sa contribution au dialogue social de 0,016% (article L.2145-6 CT). L'ordonnance balai apporte deux modifications : elle supprime cette possibilité de déduction. Elle diffère également l'entrée en vigueur de cette réforme aux congés effectués après le 1er janvier 2018.

    En effet, cette mesure était d'application immédiate, c'est-à-dire applicable aux congés posés à compter du 24 septembre 2017. Or certains salariés ont déjà bénéficié de congés depuis le 24 septembre dernier. L'ordonnance rectificative prévoit donc des mesures spécifiques lorsque le salarié a bénéficié du maintien de sa rémunération pour suivre un congé de formation économique, sociale et syndicale entre le 24 septembre et le 31 décembre 2017. Dans cette hypothèse, son employeur est en droit de demander à son organisation syndicale le remboursement du montant versé dans les conditions et selon les modalités prévues par l'article L. 2145-6 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.

    * Ordonnances n°2017-1385 à 1389 du 22 septembre 2017, JO 23/09

    ** Ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, JO 23/09

    Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Sonia Yangui, Catherine Kramar, Véronique Baroggi

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