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    Ordonnances Macron : Questions/Réponses sur la mise en place du CSE (1/2)

    22 mars 2018

    Voici une première série de réponses aux questions posées lors de la webactu du 15 mars 2018, concernant la mise en place du comité social et économique (CSE). Rappelons qu'il est issu de l'ordonnance n°2017-1386* du 22 septembre 2017, et réglementé par le décret d'application du 29 décembre 2017**. La loi de ratification ne devrait pas tarder à être publiée, le Conseil constitutionnel ayant rendu sa décision hier***, sans remise en cause majeure de la loi de ratification.

    1. Sous quel délai avant les élections doit-on lancer la négociation du protocole préélectoral ?

    Les syndicats habilités doivent idéalement être invités à négocier un protocole d'accord préélectoral et à établir la liste de leurs candidats environ 45 jours avant le 1er tour du scrutin, et en tout cas au moins 2 mois avant l'expiration des mandats (c'est-à-dire au moins 60 jours avant le second tour, en cas de renouvellement des IRP, selon l'article L.2314-5 CT). Cette invitation s'opère en même temps que l'information du personnel sur l'organisation des élections, qui doit quant à elle intervenir maximum 90 jours avant le 1er tour (article L.2314-4 CT).

    Attention : dans les entreprises entre 11 et 20 salariés, l'employeur n'invite les syndicats à la négociation d'un protocole d'accord préélectoral qu'à la condition qu'au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l'information au personnel. Dans ces entreprises, il convient d'anticiper l'annonce au personnel : au moins 75 avant le 1er tour, afin de pouvoir inviter les syndicats, le cas échéant, environ 45 jours avant le 1er tour.

    NB : vous trouverez un calendrier indicatif pour la mise en place du CSE en suivant ce lien :

    https://offre.svp.com/campagne/documentation/fiche-pratique-calendrier-cse/ 

    Vous trouverez également un modèle de protocole préélectoral sur votre espace client, dans la rubrique Formules et modèles :

    http://svp-formules.wolters-kluwer.fr/Content/Document.aspx?activeTab=1&idd=PresentacionTDC&assisCol=1&assisId=77&repositoryPath=static&cpi=imResHumOpc8:imResHumOpc8&cpd=imResHumOpc8:Institutions%20repr%C3%A9sentatives%20du%20personnel

    2. Nous devions renouveler les élections des DP en juin 2016. Pour cause de surcroît d'activité, elles n'ont pas été organisées. Devons-nous considérer que nous sommes en "mise en place de l'instance CSE" ou en "renouvellement CSE" ?

    L'enjeu est important :

    • d'un point de vue décompte des effectifs ;
    • et dans le cadre du respect du calendrier électoral.

    C'est certes une mise en place du CSE, mais néanmoins un renouvellement des instances représentatives du personnel. Il y a lieu de considérer dans ces deux cas qu'il s'agit d'un "renouvellement" de l'instance.

    D'un point de vue décompte des effectifs, l'article L.2311-2 CT dispose que la mise en place du CSE n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs. Selon la jurisprudence antérieure à la réforme, cette règle est applicable en cas de "mise en place" mais pas en cas de "renouvellement" de l'instance (soc.23.3.2001 n°10-60.175). En cas de renouvellement, on élit un CSE si l'effectif est d'au moins 11 salariés au jour de l'élection.

    D'un point de vue calendrier électoral, en cas de renouvellement de l'institution, l'employeur doit inviter les syndicats habilités à négocier un protocole d'accord préélectoral et à établir la liste de leurs candidats 2 mois avant l'expiration des mandats (L.2314-5 CT). Dans la mesure où dans ce cas les mandats ont expiré en 2016, ce délai de 2 mois ne peut pas être respecté, faute de mandats en cours. Mais il s'agit néanmoins du renouvellement des IRP. Le délai de 2 mois aurait dû être respecté si les mandats DP/CE avaient été en cours.

    3. Si l'entreprise n'a pas renouvelé ses DP après une fin des mandats en 2016, peut-on attendre 2020 avant de mettre en place le CSE ?

    A l'expiration des mandats des DP, il y a lieu de renouveler les instances représentatives du personnel si l'effectif de 11 salariés est toujours atteint. A défaut, le délit d'entrave est caractérisé. L'article L.2317-1 CT prévoit que "le fait d'apporter une entrave à la constitution d'un CSE (…) est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 €". Il y a donc lieu d'organiser des élections du CSE, sans délai.

    4. En mars 2018, les conditions pour organiser des élections partielles sont réunies, mais les mandats expirent en 2019 : puis-je mettre fin aux mandats pour passer en CSE ?

    Il sera possible, lorsque la loi de ratification aura été publiée, de réduire les mandats expirant en 2019, d'un an au plus, afin de mettre en place le CSE. Si ce délai d'un an permet de réduire les mandats DP au moment où doivent être organisées des élections partielles, alors on pourra mettre en place le CSE à ce moment-là.

    Sinon, il faudra organiser des élections partielles pour éviter une carence d'institutions représentatives du personnel.

    5. Si des mandats DP sont en cours jusqu'au 31/12/2019, peut-on les maintenir et n'organiser une élection du CSE qu'au 01/01/2020 ?

    Aucun texte n'impose de réduire des mandats DP expirant en 2019. C'est seulement un choix laissé à l'employeur par l'article 9 de l'ordonnance n°2017-1386. Celui-ci peut tout à fait attendre la fin des mandats DP, et organiser une élection du CSE au 1.1.2020.

    6. Des mandats sont venus à expiration fin 2017. Ils ont ensuite été prorogés d'un an. Faut-il attendre la fin du délai de prorogation pour organiser l'élection du CSE ? Ou peut-on l'organiser au plus tôt?

    Si la prorogation des mandats a été opérée par accord d'entreprise, il faudra un accord de révision afin de modifier la date de prorogation des mandats.

    Si la prorogation des mandats résulte d'une décision unilatérale prise après consultation des instances représentatives du personnel (IRP), il semble qu'il soit possible de modifier cette décision unilatérale, après une nouvelle consultation des IRP. Cela ne semble pas contraire au texte (article 9 de l'ordonnance n°2017-1386), qui ne fixe pas un nombre maximal de prorogations (ou de réductions) mais une limite quant à la durée de la prorogation ou de la réduction.

    7. Est-il possible de réduire des mandats expirant le 31 décembre 2019 afin d'organiser l’élection du CSE au plus tôt?

    La loi de ratification permet la mise en place du CSE de manière anticipée lorsque les mandats des anciennes instances représentatives du personnel arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019, hypothèse qui n'était pas couverte jusqu'à présent par les ordonnances.

    Dans ce cas, la durée des mandats pourrait être réduite d'une durée maximum d'un an soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur, après consultation du CE ou, à défaut, des DP ou, le cas échéant, de la DUP ou de l'instance regroupée.

    Dans cette hypothèse, le CSE pourra être mis en place au plus tôt au 31 décembre 2018.

    8. Lorsque tous les membres de la DUP ont quitté l'entreprise ou ont démissionné, doit-on procéder à la mise en place du CSE ou doit-on organiser des élections partielles dans le cadre de la DUP jusqu'à la fin du mandat initial?

    Cette question n'avait pas été tranchée avant la réforme : il y avait différentes positions doctrinales.

    On pourrait organiser des élections partielles de la DUP sur la base du protocole d'accord préélectoral initial, en application des anciennes règles. L'article 9 V de l'ordonnance n°2017-1386 nous permet d'appliquer les anciennes règles de fonctionnement des IRP, pendant la durée des mandats en cours.

    Or, il n'y a plus de "mandat en cours" (sauf à considérer que le "mandat" est une institution non liée à la personne physique qui l'occupe).

    On pourrait ainsi directement mettre en place un CSE, en application de l'article 9 II, faute de "mandats en cours". C'est une position qui n'est pas défavorable aux salariés…. Sauf si un salarié aurait remplit les conditions d'éligibilité à la fin théorique des mandats de la DUP, et ne les remplit pas au moment de la mise en place du CSE. Un tel salarié pourrait contester la mise en place du CSE. Un syndicat dont la représentativité n'aurait pas été reconnue aurait un intérêt à contester les élections.

    D'un point de vue de simplification (ce qui est l'esprit du texte), il vaut mieux partir sur la mise en place directe du CSE.

    9. Pour des mandats de DUP qui expirent après le 01/01/2020, faudra-t-il prévoir la réduction du mandat avant d'organiser l'élection du CSE?

    Non, ce n'est pas nécessaire. Aux termes de l'article 9 II de l'ordonnance les mandats encore en cours prendraient fin automatiquement au plus tard au 31 décembre 2018, et un CSE devra être mis en place dès le 1er janvier 2020.

    10. Dans les entreprises de 11 à 20 salariés, l'employeur ne doit inviter les syndicats à négocier le protocole d'accord préélectoral que si au moins un salarié s'est porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours à compter de l'information du personnel sur l'organisation des élections. A défaut de candidature, que doit faire l'employeur ?

    Cette dérogation est prévue par l'article L.2314-5 CT. Elle vise "les entreprises dont l'effectif est compris entre onze et vingt salariés". Cela inclut les entreprises de 20 salariés maximum.

    En l'absence de candidats, l'employeur doit rédiger un protocole pré-électoral unilatéral. Il doit fixer seul les modalités d'organisation et de déroulement des élections, notamment la date définitive, heure et lieu du scrutin. Il existe toujours les deux tours de scrutin. S'il n'y a pas de candidature au départ, au regard de la jurisprudence antérieure, une candidature syndicale pourrait toujours se manifester à la veille du scrutin (soc.26.9.2012 n°11-26.399).

    Mais selon certains auteurs, l'employeur n'aurait purement et simplement pas à organiser d'élections dans cette hypothèse. Cette position semble confirmée par l'administration : on peut le lire sur les formulaires cerfa de résultats d'élections : il y a lieu de rédiger un PV de carence à compter du 31ème jour à défaut de candidats dans les 30 jours.

    Cette position semble logique au regard de l'esprit du texte qui tend à simplifier la vie des TPE et PME. Mais il faut être vigilant car il s'agit d'une position administrative, qui devra être confirmée par les juges, au regard de la rédaction du texte.

    * Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, JO 23/12

    ** Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au comité social et économique, JO 30/12

    *** Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018

    Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Catherine Kramar, Véronique Baroggi

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