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    Ordonnances Macron : Questions/Réponses sur la mise en place du CSE (2/2)

    23 mars 2018

    Voici la deuxième partie des réponses aux questions posées lors de la webactu du 15 mars 2018, concernant la mise en place du comité social et économique (CSE). Nous reviendrons dans de prochaines publications sur les questions relatives à la composition et au fonctionnement du CSE.

    1. Quel est le mode de calcul des effectifs pour la mise en place du CSE ?

    L'article L.2311-2 CT prévoit que la mise en place du CSE n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs.

    Les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 CT :

    1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

    2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

    3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

    Le calcul de l'effectif doit être effectué mois par mois (Cass.soc. 17.12.1984 n° 84-60.491).

    2. Pour le calcul des effectifs, doit-on prendre en compte les intérims et les "TESA" ?

    Le TESA est un mode de recrutement d'un salarié agricole en contrat à durée déterminée (CDD). Or les CDD, comme les travailleurs temporaires (intérimaires), notamment sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents (articles L.2311-2 et L1111-2 CT).

    Toutefois, ces derniers sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation.

    3. Comment calcule-t-on les sièges au sein des collèges électoraux ?

    Lorsqu'au moins une organisation syndicale a répondu à l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral, la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel fait l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, selon la règle de la double majorité (L.2314-11 et L.2314-13 CT).

    En l'absence d'accord, l'autorité administrative (DIRECCTE) doit être saisie.

    Le code du travail ne précise pas les modalités de répartition des sièges entre les différents collèges mais l'administration préconise de les attribuer "proportionnellement à l'importance numérique de chaque collège électoral" (circulaire DRT n°93-12 du 17 mars 1993, fiche n°6). Il suffira de calculer un quotient théorique égal au nombre total de salariés, tous collèges confondus, sur le nombre de sièges à pourvoir dans l'entreprise, puis de diviser les effectifs de chaque collège par ce quotient pour obtenir le nombre de sièges par catégorie de personnel.

    Pour les sièges restants, ils seront attribués selon la méthode du "plus fort reste", en prenant les effectifs par collège et en leur soustrayant la formule suivante (quotient théorique x nombre de sièges déjà attribués selon la première méthode). Le résultat le plus élevé obtiendra les sièges restants.

    4. Peut-on négocier un accord découpant l'entreprise en établissements distincts si on est en cours d'élection ?

    Le nombre et le périmètre des établissements distincts ne doivent plus être négociés dans le cadre du protocole d'accord préélectoral (PAP) : ils doivent désormais être déterminés par un accord d'entreprise de droit commun ou, à défaut d'accord collectif, par un accord entre l'employeur et le CSE (articles L.2313-1 et suivants CT).

    En l'absence d'accord, l'employeur fixe seul le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

    Cet accord ou cette décision sont nécessaires pour l'organisation des élections : ils doivent intervenir concomitamment à l'organisation des élections et à la négociation du PAP.

    5. Peut-on revenir sur la notion des établissements distincts ?

    L'ordonnance prévoit que le nombre et le périmètre des établissements distincts de l'entreprise n'est plus établi au sein du protocole d'accord préélectoral, mais par un accord collectif de droit commun (article L.2313-2 et s. CT).

    À défaut d'accord, un accord peut être conclu entre l'employeur et la majorité des membres titulaires au CSE.

    A défaut d'accord, l'employeur décide seul du découpage de l'entreprise, compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

    Jusqu'à présent la loi ne définissait pas la notion d' "établissement distinct". Cette notion avait été précisée par la jurisprudence. Les critères différaient selon l'institution à mettre en place. Selon la jurisprudence (CE 29-6-1973 n° 77982 ; CE 29-11-1989 n° 78654 : RJS 3/90 n° 223 ; CE 6-3-2002 n° 230225 et 233473 : RJS 7/02 n° 834), le caractère distinct d'un établissement, pour la mise en place du CE, supposait la réunion des critères suivants :

    • stabilité dans le temps ;
    • autonomie de gestion suffisante tant pour l'exécution du service que pour la gestion du personnel ;
    • implantation géographique distincte.

    Les deux premiers critères devaient impérativement être réunis.

    La définition de l'établissement distinct pour la mise en place du CSE semble ainsi moins restrictive que celle retenue pour la mise en place du CE.

    6. Comment contester la décision de l'employeur découpant l'entreprise en établissements distincts ?

    L'employeur, lorsqu'il a défini unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements distincts de l'entreprise, porte sa décision à la connaissance de chaque organisation syndicale représentative et de chaque organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information (article R. 2313-1 CT). Dans le cas où des négociations se sont tenues avec le CSE, l'employeur réunit l'instance afin de l'informer de sa décision.

    Les organisations ou le cas échéant le CSE peuvent, dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle ils ont été informés, contester la décision de l'employeur auprès de la Direccte. L'administration dispose d'un délai de 2 mois à compter de la réception de la contestation pour prendre sa décision (article R. 2313-2 du code du travail). Cette décision peut alors faire l'objet d'un recours devant le tribunal d'instance dans un délai de 15 jours suivant sa notification. Le tribunal d'instance devra statuer sous 10 jours (article R. 2313-3 CT). Un pourvoi en cassation pourra être formé contre cette décision du tribunal d'instance dans un délai de 10 jours.

    7. Dans le cadre d'une UES, peut-on proroger ou réduire les mandats comme dans une entreprise à établissements distincts, afin de mettre en place le CSE à la même date dans toutes les entreprises composant l'UES ?

    Lorsqu'une unité économique et sociale (UES) regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un CSE commun est mis en place (article L2313-8 CT). Le texte précise que des CSE d'établissement et un CSE central d'entreprise sont constitués dans les UES comportant au moins deux établissements. Un accord d'entreprise conclu au niveau de l'UES dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12 CT détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts.

    On peut ainsi logiquement assimiler une UES à une entreprise à établissements distincts, notamment pour l'application de l'article 9 III de l'ordonnance n°2017-1386. Il s'agit d'éviter qu'au sein d'une entreprise ou d'une UES, le CSE cohabite avec les anciennes instances DP et CE.

    On peut donc considérer que dans une UES, afin de mettre en place le CSE dans tous les établissements la composant à la même date, la durée du mandat des DP, des membres élus du CE, de la DUP, de l'instance regroupée mise en place par accord et du CHSCT peut être, pour un établissement ou pour l'ensemble de l'UES, prorogée ou réduite, soit par accord collectif, soit par décision de l'employeur après consultation du CE ou, à défaut, des DP ou, le cas échéant, de DUP.

    Notons que la loi de ratification ajoute que l'accord collectif ou la décision de l'employeur peuvent fixer, pour le premier cycle électoral suivant la mise en place du CSE, des durées de mandat des représentants des CSE d'établissement différentes pour chaque établissement, dans une limite comprise entre deux et quatre ans.

    8. L’élection du CSE  est en cours car les mandats des DP prennent fin, mais l'entreprise a franchi le seuil des 50 salariés depuis moins d'un an. Quelles seront les fonctions du CSE? Réduites ou étendues?

    Le passage d'un CSE à attributions réduites à un CSE à attributions étendues se fait de manière progressive en cas de franchissement du seuil de 50 salariés.

    Lorsque l'effectif de l'entreprise aura atteint au moins 50 salariés pendant 12 mois consécutifs, le CSE exercera l'ensemble des attributions récurrentes d'information et de consultation (orientations stratégiques de l'entreprise, situation économique et financière, politique sociale) à l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint pendant 12 mois consécutifs (article L 2312-2, al. 1 CT).

    Le CSE exercera en revanche immédiatement des attributions étendues ponctuelles d'information et de consultation (marche générale de l'entreprise, restructurations….).

    9. A l'expiration des mandats de la DUP en décembre 2018, l'effectif sera inférieur à 50 salariés depuis 20 mois, quelles seront les attributions du CSE mis en place en décembre 2018 (effectif inférieur à 50 depuis 12 mois au moins) ?

    Lorsque l'effectif de 50 salariés n'a pas été atteint pendant les 12 mois précédant le renouvellement de l'instance, les attributions du CSE sont réduites à celles du CSE des entreprises de moins de 50 salariés (article L.2312-3 CT).

    10. Peut-il y avoir cohabitation du CSE et du CHSCT ?

    Non, le CSE est mis en place au terme des anciennes instances, et au plus tard le 31 décembre 2019 (article 9 II de l'ordonnance n°2017-1386). La cohabitation n'est pas prévue par les textes, le CSE succède aux anciennes instances.

    Notons que le CHSCT est remplacé par une commission santé, sécurité et conditions de travail, créée au sein du CSE, dans les entreprises d'au moins trois cent salariés.

    Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Catherine Kramar, Véronique Baroggi

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