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    Ordonnances Macron : Questions/ Réponses sur la rupture du contrat de travail et le contentieux

    13 avril 2018

    Voici les réponses aux questions concernant la rupture du contrat de travail et le contentieux, posées à l'occasion de la webactu du 5 avril 2018. Les dispositions en la matière résultent de l'ordonnance Macron du 22 septembre 2017 " relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail "*, qui vient d'être ratifiée**, après avoir été validée presque intégralement par le Conseil constitutionnel***.

    1- Est-il obligatoire pour l'employeur de mentionner dans la lettre de licenciement la possibilité du salarié de demander des précisions sur les motifs de son licenciement?

    Non, ce n'est pas une mention obligatoire. Dans un souci de bonne information du salarié, l'employeur peut faire figurer cette mention dans la lettre de licenciement. Il n'y a en revanche aucun risque à ne pas mentionner cette procédure de précision des motifs.

    La question s'est posée car un décret d'application a créé, parallèlement à la procédure de précision des motifs, des modèles de lettre de licenciement, sur lesquels figurent les droits et obligations de chaque partie, et notamment la fameuse procédure de précision des motifs (décret n° 2017-1820 du 29 décembre 2017 établissant des modèles types de lettres de notification de licenciement).

    Même si ces modèles sont facultatifs, cela créait une confusion quant au caractère obligatoire de cette mention. La loi de ratification** a supprimé la mention des droits et obligations des parties dans les modèles. Les modèles de lettre seront désormais fixés par un arrêté à paraître (au lieu du décret).

    2- Quels sont les droits au chômage du salarié à l'issue du congé de mobilité?

    L'ordonnance initiale* ne prévoyait rien en la matière, mais l'ordonnance balai**** prévoit bien le droit au chômage du salarié à l'issue du congé de mobilité (ainsi que dans le cadre d'un accord portant rupture conventionnelle collective).

    Le règlement d'assurance chômage a été modifié en ce sens (avenant n°1 du 17 janvier 2018 au règlement général annexé à la convention du 14 avril 2017 relative à l'assurance chômage).

    3- Faut-il consulter le CSE (ou le CE) avant de signer un accord portant rupture conventionnelle collective (RCC) ?

    Le code du travail prévoit simplement une information du CSE, à différents stades de la procédure d'élaboration de l'accord portant RCC (articles L.1237-19-1 CT et suivants).

    L'accord portant RCC doit également "déterminer les modalités et les conditions d'information du CSE".

    Une consultation du CSE est prévue seulement a posteriori : dans le cadre du suivi de la mise en œuvre de l'accord conclu (article L1237-19-7 CT). "Le suivi de la mise en œuvre de l'accord portant rupture conventionnelle collective fait l'objet d'une consultation régulière et détaillée du CSE dont les avis sont transmis à l'autorité administrative".

    Il y aurait néanmoins une consultation du CSE à effectuer avant la signature de l'accord portant RCC, sur ses conséquences sur l'emploi, dans la mesure où cela concerne la marche générale de l'entreprise (article L.2312-8 CT).

    4- Peut-on conclure un accord portant rupture conventionnelle collective selon les modalités de droit commun, ou uniquement avec les délégués syndicaux (DS), comme le plan de sauvegarde de l'emploi?

    L'article L.1237-18 du code du travail prévoit qu' "un accord collectif peut déterminer le contenu d'une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d'emplois."

    A défaut de précisions, il s'agirait d'un accord collectif de droit commun, c'est à dire qui pourrait être conclu avec les DS, ou selon des modalités dérogatoires dans les entreprises sans DS.

    5- Comment faire un choix entre une rupture conventionnelle collective (RCC) et un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) contenant un plan de départ volontaires (PDV) ?

    Les anciens PDV, tolérés et encadrés par la jurisprudence, n'ont pas été supprimés : on peut toujours y recourir en cas de difficultés économiques (dans le cadre d'un PSE ou non).

    On pourrait être tenté de faire un choix entre une RCC et un PSE contenant un PDV, car la procédure de RCC est plus facile à mettre en œuvre, car moins formaliste que la procédure d'élaboration d'un PSE (qui nécessite quant à elle l'association des IRP, le respect des critères d'ordre et de la priorité de réembauche, le CSP…).

    En cas de RCC, il n'y a pas de consultation préalable du CSE, ni d'obligation d'appliquer les critères d'ordre légaux, de proposition de CSP, de priorité de réembauche faute d'être intégré dans une procédure de licenciement économique, mais l'obligation de revitalisation des bassins d'emploi est applicable (article L.1237-19-14 CT).

    Mais en réalité il n'y a pas de choix à opérer : à défaut de difficultés économiques, on ne peut utiliser que la procédure de rupture conventionnelle collective.

    En cas de difficultés économiques, théoriquement on a le choix entre les deux procédures, mais en pratique il vaut mieux opter pour un PSE intégrant un PDV. Car si on opte pour une RCC et que l'objectif de suppressions de postes n'est pas atteint, faute de candidatures volontaires au départ, il n'y aura pas de possibilité de procéder à ces licenciements pendant toute la durée d'application de l'accord (article L.1237-19 CT). Si des licenciements économiques sont envisagés dans le cadre d'un PSE ultérieur à la procédure de RCC, il y aura risque de refus d'homologation du PSE par les Direccte pour détournement de procédure.

    6- En cas de licenciement économique, comment définir la notion de fraude permettant au juge d'apprécier les difficultés économiques au niveau du groupe international?

    L'ordonnance n°2017-1387* a redéfini le périmètre d'appréciation des difficultés économiques de licenciement : il est désormais restreint au territoire national lorsque l'entreprise appartient à un groupe international (article L.1233-3 CT).

    La loi de ratification** prévoit toutefois que le juge pourra s'affranchir de cette limite géographique en cas de " fraude ". Au regard du projet de loi de ratification tel qu'il était rédigé au stade de sa première adoption par l'Assemblée nationale, la fraude se caractériserait par " la création artificielle de difficultés économiques à l'intérieur d'un groupe, notamment en matière de présentation comptable, à la seule fin de procéder à des suppressions d'emplois ".

    7- De quel délai dispose le salarié pour répondre à une offre de reclassement dans le cadre d'un licenciement pour motif économique?

    L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés (article L.1233-4 CT). Le délai que l'employeur doit laisser au salarié pour répondre à son offre de reclassement dépend de la forme de l'offre de reclassement

    En cas de proposition personnalisée, comme il était obligatoire de le faire avant, les textes ne précisent pas de délai. La jurisprudence antérieure à la réforme, qui devrait continuer de s'appliquer, impose simplement que le salarié doit disposer d'un délai suffisant (cass. soc. 3.2.1998 n°94-43.921). Un délai de 6 jours pouvait être considéré comme suffisant (CA Nancy 9-5-2007 n° 05-574).

    En cas de diffusion d'une liste des offres de reclassement, c'est la liste elle-même qui doit préciser le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite. Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours. Notons qu'en l'absence de candidature écrite du salarié à l'issue de ce délai vaut refus des offres (article D.1233-2-1 CT).

    8- En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, quelles sont les indemnités versées par l'employeur qui sont susceptibles d'impacter le montant des dommages et intérêts alloué par le juge?

    L'article L.1235-3 CT prévoit que : "pour déterminer le montant de l'indemnité [de licenciement irrégulier], le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9".

    Seules les indemnités supra légales versées par l'employeur peuvent être prises en compte par le juge pour minorer le montant des dommages-intérêts à allouer au salarié en application du barème.

    Le juge ne pourra donc réduire le montant de l'indemnité prud'homale accordée qu'en fonction d'indemnités conventionnelles ou transactionnelles de licenciement dont le montant dépasse celui de l'indemnité légale.

    Mais quoi qu'il en soit ce n'est pas une obligation pour le juge. Il pourra fixer le montant des dommages intérêts en fonction du barème sans tenir compte des indemnités versées par l'employeur.

    9- Le barème d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse s'applique-t-il au particulier employeur?

    Les  salariés des particuliers employeurs ne relèvent pas du droit commun du travail. lls ne relèvent que des dispositions du code du travail énumérés à l'article L.7221-2 CT, et également de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

    Les dispositions du code du travail sur la rupture du contrat de travail et son indemnisation ne sont en principe pas applicables aux salariés du particulier employeur. Néanmoins la jurisprudence antérieure à la réforme a considéré qu'il fallait appliquer certaines de ces dispositions aux employés de maison. La jurisprudence a notamment estimé que le licenciement d'un employé de maison devait avoir une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 13 janvier 1994 n° 91-44.109). A défaut, le juge octroie des dommages-intérêts pour rupture injustifiée selon l'appréciation des juges du fond (Cass. soc. 19 mars 1987 ; Bull. civ. V, p. 110, n° 175).

    Par principe, le barème de licenciement prévu à l'article L. 1235-3 CT n'est pas applicable aux employés de maison : il ne figure pas dans la liste des textes qui leur sont applicables. Il est peu probable que la jurisprudence l'étende aux particuliers employeurs : il vise les "entreprises". Le juge devrait, comme avant, octroyer des dommages et intérêts dont il apprécie souverainement le montant en fonction des circonstances.

    * Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

    ** Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

    *** Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018

    **** Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

    Cette lettre est réalisée par : Amélie Ghesquiere, Catherine Kramar, Véronique Baroggi

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