Quand un employeur public succède à un employeur privé

L'art. L122-12 CT, qui a pour finalité d'assurer la poursuite des contrats de travail en cours lors d'une modification dans la situation juridique d'une entreprise, est applicable à tout transfert d'une "entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise"(Soc 17/06/2009 n°08-42615). Les juges français ont, dans le passé, limité son application au seul cas où l'activité était exploitée dans les conditions du droit privé. Ainsi a-il été jugé applicable lorsqu'un employeur public reprenait une activité pour l'exploiter sous la forme d'un service public industriel et commercial, mais écarté en cas de reprise par un service public administratif (SPA)(not. Soc 7/10/1992 n°89-41823 et 89-45712).

Mais le droit européen et son interprétation par le juge communautaire ont porté un coup d'arrêt à cette jurisprudence restrictive(D.14/02/1977 et 29/06/1988; CJCE 26/09/2000 aff. C-175/99). En 2002, revirement de la Cour de cassation qui considère que "la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité de l'entité économique transférée" ( Soc 25/06/2002 n°01-43467).En 2004 le Tribunal des conflits adopte la même interprétation et en tire les conséquences sur le sort de la nature des contrats de travail transférés et sur la compétence juridictionnelle: les contrats de travail en cause demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur public n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public et le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou l'autre des deux employeurs successifs de poursuivre l'exécution du contrat de travail(TC 19/01/2004 n°C3393).

L'arrêt Lamblin rendu par le Conseil d'Etat en 2004 a marqué l'aboutissement de l'évolution jurisprudentielle: l'employeur public doit, soit maintenir le contrat de droit privé, soit proposer aux salariés repris un contrat de droit public -sans qu'ils puissent pour autant prétendre à une titularisation- et en cas de refus de la proposition procéder au licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et l'ancien contrat de travail. Cet arrêt entrainait des difficultés juridiques. L'intervention du législateur était nécessaire, d'autant que le Conseil d'Etat fondait sa position sur "l'absence de dispositions législatives spécifiques".

Les options retenues par l'arrêt Lamblin ont suscité la critique. D'une part, en autorisant l'employeur public à maintenir des contrats de droit privé le Conseil d'Etat allait à l'encontre de la jurisprudence Berkani (TC 25/03/1996 n°03000), selon laquelle les agents travaillant pour le compte d'un SPA "sont des agents de droit public quel que soit leur emploi". D'autre part, le passage d'un contrat de droit privé à un contrat de droit public qui ne reprendrait du contrat initial que les clauses substantielles qui ne seraient pas contraires aux règles de la fonction publique, était source de difficultés juridiques. L'application des règles de droit privé du licenciement par l'employeur public suscitait également de nombreuses interrogations.

L'art. 20 de la loi du 26 juillet 2005* a voulu résoudre ces difficultés. A cet effet il prévoit: 1- l'obligation pour la personne publique de proposer aux salariés de l'entité économique reprise, un contrat de droit public, à durée indéterminée ou déterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires; 2- la reprise des clauses substantielles, notamment de rémunération.

Il faisait également obligation à la personne publique de procéder à leur "licenciement" dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat s'ils refusent les modifications proposées. Mais la rédaction initiale, relative à l'obligation de procéder au licenciement, a été modifiée en 2009. Ce point sera abordé dans la dernière partie de cette analyse.

Devenu l'art. L 1224-3 du CT code du travail, cet article a laissé subsister de nombreuses incertitudes. Les juges ont apporté leurs premières interprétations. Elles concernent notamment la situation juridique des parties avant la conclusion du contrat de droit public, la rémunération, les conséquences du refus du contrat proposé.



*Loi n°2005-843 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (JO.27/07)

Si l'art.L 1224-3 CT prévoit l'obligation pour la personne publique de proposer un contrat de droit public au salarié repris, il est muet sur la nature juridique des rapports contractuels dans l'attente de sa conclusion ou de son refus.

En 2007 le Tribunal des conflits s'est, dans cette situation de reprise d'une entité économique privée par un SPA, prononcé pour "la soumission provisoire d'agents d'un service public à un rapport juridique de droit privé" (TC 18/06/2007 n°3627). Ce faisant il consacre la solution qu'il avait dégagée en 2004 avant la publication de la loi du 26 juillet 2005: les contrats des salariés repris "demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur public n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public".

La Cour de cassation s'est prononcée le 1er juin 2010 dans le même sens que le juge administratif, considérant que le nouvel employeur "est tenu dès la reprise de l'activité, de continuer à rémunérer les salariés transférés dans les conditions prévues par leur contrat de droit privé jusqu'à ce que ceux-ci acceptent le contrat de droit public qui leur sera proposé, ou jusqu'à leur licenciement, s'ils le refusent" (Soc 01/06/2010 n°09-40679). Cette affaire concernait une communauté de communes qui, à compter du 1er mai 2006, avait repris en régie directe les activités de collecte et de traitement des déchets jusque là assurées par une société privée. Un salarié occupé en qualité de chauffeur poids lourds par cette société n'accepte pas le poste de ripeur proposé par l'employeur public à l'occasion de son transfert. Il saisit le juge prud'homal afin que la communauté de communes soit notamment condamnée, sous astreinte, à lui payer ses salaires, avec effet rétroactif à compter de la reprise des activités. Après le rejet de son appel contre la décision faisant droit à cette demande, la communauté de communes s'est pourvue en cassation, faisant valoir que le salarié a "simplement vocation à un contrat de droit public, et que le transfert de son contrat est conditionnel". Son argumentation a été rejetée par la Cour de cassation et la décision de la Cour d'appel validée sur ce point ( 2ème moyen).

Quelle marge de manoeuvre l'art. 20 de la loi du 26 juillet 2005 laisse-t-il à l'employeur public dans la détermination de la rémunération qui sera proposée dans le cadre du contrat de droit public? Cette question s'est notamment posée en 2006 devant le tribunal administratif de Nice qui a saisi pour avis le Conseil d'Etat, lui soumettant la question de savoir si la rémunération des salariés transférés devait être fixée par référence à celle des agents exerçant des fonctions similaires plutôt qu'à celle qu'ils percevaient jusqu'alors.

De l'avis rendu par les sages le 21/05/2007 (avis n°299307), il convient principalement de retenir que:

1- le législateur n'a pas entendu l'autoriser à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l'organisme d'accueil à la date du transfert;

2- l'art. 20 a "pour objet et pour effet de faire obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour la rémunération de ses agents non titulaires". Le Conseil précise qu'en l'absence de telles règles au sein de la personne publique, "la reprise de la rémunération antérieure n'est en tout état de cause légalement possible que si elle peut être regardée comme n'excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l'autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge". S'agissant des critères qui devront être prise en compte le Conseil d'Etat indique qu'il s'agit "notamment, des fonctions occupées par l'agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l'Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues".

Si cet avis traduit la recherche d'un certain équilibre, on peut légitimement redouter les difficultés liées à la mise en oeuvre concrète des règles qu'il énonce, telle la référence à un "droit commun" de salaire manifestement non excessif.

La complexité de ces règles qui, au demeurant,ajoutent sensiblement au texte de l'art. 20, est d'autant plus grande que le parcours juridictionnel d'un litige sur le contenu du contrat proposé peut être une aventure.

Tant que le contrat de travail de droit public n'est pas accepté, tout litige entre le salarié transféré et l'employeur public relève de la compétence exclusive de la juridiction judiciaire, donc prud'homale. Si la Cour de cassation adopte, dans l'arrêt du 1er juin 2010, ce principe déja énoncé en 2007 par le Tribunal des conflits (TC 18/06/2007), elle précise les limites des attributions du juge judiciaire:" si le juge judiciaire est compétent pour statuer sur tout litige relatif à l'exécution et à la rupture du contrat de travail tant que le nouvel employeur n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public, il ne peut, ni se prononcer sur le contrat de droit public proposé par la personne morale de droit public au regard des exigences de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005, ni lui faire injonction de proposer un tel contrat". Il "peut seulement, en cas de difficulté sérieuse, surseoir à statuer en invitant les parties à saisir le juge administratif d'une question préjudicielle portant sur la conformité des offres faites par le nouvel employeur public aux dispositions législatives et réglementaires".

La Cour de cassation, invoquant la violation du principe de la séparation des pouvoirs, a donc censuré les juges qui avaient ordonné à la communauté de communes de proposer au salarié un contrat reprenant sa qualification et sa rémunération de chauffeur poids lourds (Soc 01/06/2010 3ème moyen).

En conséquence, lorsqu'il est saisi d'un litige afférent à la rémunération proposée dans le cadre du contrat de droit public, le juge judiciaire doit surseoir à statuer, cette question relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

L'art.20 de la loi du 26 juillet 2005 dans sa version initiale, obligeait l'employeur public à procéder au "licenciement" des salariés qui refusaient d'accepter le contrat de droit public proposé, prévoyant par ailleurs que ce licenciement se faisait "dans les conditions prévues par le droit du travail et leur contrat". Mais rien n'était dit quant au régime de ce licenciement. Devait-on considérer son motif comme économique ou personnel? En l'absence de mention expresse, pouvait-on le considérer comme un licenciement sui-generis?

La Cour de cassation a, à deux reprises en 2009, écarté la qualification de licenciement économique (Soc 30/09/2009 n°08-40846 et pour une affaire où l'art. 20 n'était pas applicable: Soc 02/12/2010 n°07-45304).

L'arrêt rendu le 30 septembre 2009 mérite l'attention, non seulement en ce qu'il écarte le motif économique, mais surtout parce qu'il fait du refus du salarié de changer de statut, la seule cause du licenciement. Il s'agit là d'une entorse considérable à l'appréciation du motif de licenciement, le refus d'un salarié d'accepter une modification de son contrat ne constituant pas, en soi, selon le droit positif, un motif de licenciement (Soc 28/01/2005 n°03-40639).

On peut s'interroger sur le point de savoir si la modification de l'art.20 intervenue un mois plus tôt, n'a pas éclairé ce choix d'interprétation de la Cour suprême.

En effet, l'art.24 de la loi du 3/08/2009* a modifié le 2ème alinéa de l'art. 1224-3 CT prévoyant désormais que le contrat "prend fin de plein droit" en cas de refus du contrat proposé.

La modification législative n'affecte pas les modalités de détermination des droits des salariés licenciés, droits qui résultent du droit du travail et de leur contrat.

Mais il reste encore aujourd'hui à lever des incertitudes. On peut notamment s'interroger sur le point de savoir si l'employeur public devra faire application de la convention collective et payer l'indemnité de licenciement conventionnelle lorsqu'elle est d'un montant supérieur au montant légal, voire l'indemnité contractuelle stipulée au contrat.

Par ailleurs cette rupture de plein droit, qui prive les salariés du droit au reclassement, alternative au licenciement pour motif économique, ne devrait pas exclure leur droit de la contester, dans l'hypothèse où des éléments feraient apparaitre que la personne publique n'a pas exécuté loyalement son obligation de reprise des clauses substantielles du contrat initial.

* JO.06/08

Eu égard à la tendance actuelle de remunicipalisation d'activités confiées à des opérateurs privés , il est probable que les litiges liés aux reprises du personnel privé, donneront encore aux juges l'occasion de compléter le dispositif législatif.

Ces contentieux viendront s'ajouter à ceux, déjà nombreux, relatifs à l'identification d'une "entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise"(not. Soc 24/11/2009 n°08-41097 et Soc 17/06/2009 n°08-42615).

L'arrêt rendu par le Tribunal des conflits le 14/12/2009 (n°3749) illustre bien l'enchevêtrement de ces difficultés. Dans cette affaire, le Tribunal des conflits a eu à determiner la juriction compétente pour connaitre de l'action en responsabilité engagée par une société, action ayant pour objet de demander réparation à l'Etat de la faute quasi-délictuelle qu'il aurait commise en s'abstenant de prendre position sur l'applicabilité de l'article L. 122-12CT (en l'espèce reprise en gestion directe d'un restaurant scolaire). Etant dirigée contre une personne publique, cette action relève, sauf question préjudicielle de la compétence de la juridiction administrative.



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