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Un marché signé après l'expiration du délai de validité des offres n'est pas nul si la commission d'appel d'offres a arrêté le choix de l'entreprise retenue dans ce délai. (CE, 26 septembre 2007, OPAC du Calvados, n°262607)  Une

Un marché signé après l'expiration du délai de validité des offres n'est pas nul si la commission d'appel d'offres a arrêté le choix de l'entreprise retenue dans ce délai. (CE, 26 septembre 2007, OPAC du Calvados, n°262607)

Une entreprise qui soumissionne à un marché public est, dès qu'elle remet son offre, liée par celle-ci. La validité de l'offre est limitée à une durée fixée notamment dans l'avis d'appel public à la concurrence. Le pouvoir adjudicateur ne peut proroger le délai de validité des offres qu'avec l'accord de l'ensemble des soumissionnaires (CE, 13décembre 1996, syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets de Cannes-Grasse, n°169706). La prorogation du délai de validité des offres permet donc à l'administration de poursuivre ses analyses et de différer la signature du contrat.

En conséquence, sauf prorogation, pour qu'un marché soit valable, il doit avoir été notifié avant l'expiration du délai de validité des offres.

Or, sur ce point, le Conseil d'Etat livre une analyse différente. Il considère en effet que :

"(...) en ne recherchant pas si la commission d'appel d'offres avait pris sa décision dans les délais auxquels elle était tenue et en décidant qu'en n'ayant pas notifié le marché à l'entreprise attributaire avant le 2 mars à midi la ville de Lens avait irrégulièrement prorogé le délai de validité des offres, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a entaché l'ordonnance attaquée d'erreur de droit ; que la COMMUNE DE LENS est dès lors fondée à en demander, pour ce motif, l'annulation ; " (CE, 21 mars 2007, Commune de Lens, n°279535).

Dans ce cas d'espèce, le jugement du tribunal administratif est annulé au motif que le juge n'a pas vérifié si la commission d'appel d'offres avait pris sa décision dans les délais impartis et qu'il s'est limité à vérifier que le marché a été notifié après l'expiration du délai de validité des offres (ce qui constituait selon le juge des référés une prorogation irrégulière de ce délai).

Cette première décision qui avait interpellé les acheteurs publics n'est pas restée longtemps isolée. Le juge précisé son analyse dans une seconde affaire .

" Considérant qu'il ressort des pièces soumises au juge du fond, que le marché de travaux publics relatif à la construction des 33 logements, a été signé le 7 avril 1994, soit postérieurement au 17 janvier 1994, date de la limite de validité des offres des entreprises ; que toutefois, la cour ayant, par une appréciation souveraine des faits de l'espèce, estimé que le choix de l'entreprise retenue avait été arrêté par la commission d'appel d'offres avant l'expiration de ce délai de validité des offres, elle n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que, dans ces conditions, la signature du marché après l'expiration de ce délai n'était pas de nature à rendre le marché nul ; " (CE, 26 septembre 2007, OPAC du Calvados, n°262607 précité)

Selon ces deux décisions, le marché, signé après l'expiration du délai de validité des offres, n'est pas nul si la commission d'appel d'offres s'est prononcée dans ce délai .

Cela soulève plusieurs interrogations:

Si le marché n'est pas nul alors que la notification est intervenue après l'expiration du délai de validité des offres, il serait donc formé dès la décision de la CAO. Or, un marché n'est-il pas conclu lorsque la volonté des parties est valablement exprimée ? Dans une commune, par exemple, si le conseil municipal ne s'est pas prononcé en amont (article L.2122-21-1 CGCT), une délibération terminale est nécessaire (CE, 13 octobre 2004, commune de Montélimar, n°254007). Dans ce cas, comment la commune pourrait-elle être engagée par une simple décision d'attribution de la CAO ? Quelle est la portée de la notification ?

Par ailleurs, si le marché est formé lors de la décision de la CAO, la déclaration sans suite pour motif d'intérêt général semble exclue. S'il est nécessaire de mettre fin à la procédure, faut-il alors résilier le marché ?

Quid également du référé précontractuel qui intervient avant la signature du contrat ? Cette voie de recours est-elle toujours ouverte après la décision de la CAO ?

L'attributaire est-il automatiquement titulaire. S'il ne fournit pas les pièces prévues à l'article 46 du code est ce un motif de résiliation unilatérale du contrat ?

Autant de questions qui se posent désormais et qui peuvent ouvrir la porte aux plus folles spéculations. Néanmoins, il serait peut-être plus raisonnable de limiter la portée de ces deux décisions. Une question se pose alors :

Le marché n'est pas nul mais est-il conclu pour autant ?

La réponse semble négative.

Rappelons tout d'abord que le Conseil d'Etat ne dit à aucun moment que le contrat est conclu. Il se limite à préciser qu'il n'est pas nul, qu'il est valable. Ensuite, ne perdons pas de vue que la problématique du délai de validité des offres dans le droit des marchés publics vise essentiellement à préserver les entreprises soumissionnaires de procédures longues pour lesquelles les décisions d'engagement sont abusivement reportées. Or, à travers ces deux jurisprudences, la Haute juridiction propose une analyse novatrice.

Sachant que la CAO ne peut revenir sur sa décision qu'en cas de fraude ou d'erreur matérielle (CAA Paris, 10 février 2004, préfet des Yvelines, n°99PA01947), la personne publique est donc liée par les éléments de la décision d'attribution. Même si la notification n'intervient pas dans le délai de validité des offres, les propositions techniques et financières établies par l'entreprise attributaire sont arrêtées. Le Conseil d'Etat n'a-t-il pas voulu préciser que dès lors que cette décision est prise, les éléments du contrat sont figés et que les entreprises ne sont plus fondées à arguer d'une notification "hors délai" pour s'estimer déliées de leurs propositions.


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