Commande publique et hausse des prix des matières premières : une nouvelle circulaire

L'obligation de prévoir des prix révisables pour de nombreux marchés publics

Il est rappelé que les obligations résultant des articles R. 2112-13 et R. 2112-14 du code de la commande publique doivent impérativement être respectées dans les futures procédures de passation des marchés. Cela concerne de nombreux marchés : denrées alimentaires, énergie, travaux, transports... La circulaire précise qu' "il faut en particulier veiller à retenir des fréquences et des références ou formules de révision de prix qui soient suffisamment représentatives des conditions économiques de variation des coûts des secteurs objets des prestations, notamment dans le cas des marchés de travaux allotis par corps de métier."

Sauf exception, les contrats conclus ne doivent pas prévoir de terme fixe au sein de la formule de révision de prix, ni contenir de clause butoir.

La modification des clauses financières des contrats en compensation de la hausse des coûts d'approvisionnement

Comme l'a rappelé l'avis du Conseil d'Etat du 15 septembre 2022, les directives "Marchés publics" et "Contrats de concession" de 2014, transposées dans le code de la commande publique (CCP), ont expressément prévu les hypothèses dans lesquelles les modifications du contrat initial sont autorisées. Les nouvelles conditions économiques peuvent justifier une renégociation des prix ou des autres clauses financières (art. R. 2194-5 et R. 3135-5 CCP).

Le montant de la compensation financière est négocié entre les parties dans la limite de ce qui est nécessaire et l'acheteur devra vérifier la réalité et la sincérité des justificatifs apportés par le titulaire. Ces modifications sont limitées à 50% du montant initial du contrat pour les marchés publics et concessions conclus par les pouvoirs adjudicateurs.

Les modifications du contrat en cours ne sont pas de droit pour le cocontractant et doivent recevoir l'accord de l'autorité contractante.

Droit du cocontractant à être indemnisé sur le fondement de la théorie de l'imprévision

En cas de circonstances imprévisibles, les parties peuvent aussi choisir de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision prévue au 3° de l'article L. 6 du CCP.

En cas désaccord entre les parties, le juge peut lui-même fixer cette indemnité qui n'est pas soumise au plafond de 50% prévu par les articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du CCP.

"La jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une partie de l'aléa variant de 5% à 15% du montant de la perte effectivement subie,..."

Même si le montant définitif de l'indemnité d'imprévision est évalué à la fin du contrat, son versement, au moins en partie, doit être réalisé "de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution."

Possibilité de résilier le contrat à l'amiable faute d'accord sur les conditions de poursuite du contrat

La résiliation peut avoir :

- un effet immédiat si les prestations en cause ne peuvent souffrir un retard. Le titulaire a alors droit à une indemnité d'imprévision pour la partie du contrat qu'il lui reste à exécuter si les conditions sont réunies ;

- ou un effet différé, le temps d'organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence aux conditions économiques actuelles.

Le gel des pénalités contractuelles dans l'exécution des contrats de la commande publique

La Première ministre indique qu'elle souhaite que "l'exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l'exécution des prestations aux frais et risques de l'entreprise soient suspendues tant que celle-ci est dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales." ... à la condition toutefois que cette situation résulte de conditions extérieures à l'entreprise et non de ses choix de gestion.

Application de l'article 1195 du code civil pour les contrats de droit privé

La renégociation des contrats de la commande publique, s'ils sont des contrats de droit privé, est possible en application de l'article 1195 du code civil. Elle s'effectuera selon les modalités des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du CCP, et le cas échéant, des articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du CCP.