Commande publique : nouvelle circulaire sur la hausse des prix de certaines matières premières

La modification des contrats de la commande publique en cours

La circulaire rappelle la possibilité de recourir aux différents cas de modification des contrats en cours d'exécution prévus par le code de la commande publique (articles R. 2194-5 et R. 3135-5 notamment) , lorsqu'elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution. Toutefois, il n'est pas possible de renégocier uniquement les prix par avenant.

L'application de la théorie de l'imprévision aux contrats administratifs

L'article L.6 -3° du code de la commande publique prévoit, en cas de survenance d'un événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, que le cocontractant qui en poursuit l'exécution a droit à une indemnité.

Si le marché comporte un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique, il n'y a pas lieu de recourir à la théorie de l'imprévision. Cependant, lorsque l'économie du contrat est bouleversée, le titulaire a droit au versement d'une indemnité.

La circulaire précise que " la condition tenant au bouleversement de l'économie des marchés doit en revanche être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l'entreprise".

L'indemnisation d'imprévision sera formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d'imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez-vous à l'issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l'indemnité.

Le gel des pénalités contractuelles dans l'exécution des contrats de la commande publique

Les acheteurs sont invités à suspendre les pénalités contractuelles tant que les titulaires sont dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales. Cette mesure était déjà préconisée dans une précédente circulaire n° 6293/SG du 16 juillet 2021.

L'insertion d'une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir

Le Premier ministre insiste sur l'obligation prévue par le code de la commande publique de conclure des marchés à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d'exécution des prestations (respect des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique).

Pour ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.

Le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé

"Si des entreprises venaient à signaler à vos services les mêmes difficultés dans l'exécution de leurs contrats de droit privé, l'article 1195 du Code civil prévoit, pour ces contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, une obligation de principe, analogue à la théorie de l'imprévision, de tirer les conséquences du bouleversement de l'équilibre économique du contrat par une renégociation du contrat entre les parties ou par une modification ou une résiliation par le juge".