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Droit syndical en entreprise : la période transitoire de la loi de démocratie sociale et ses enjeux

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Droit syndical en entreprise : la période transitoire de la loi de démocratie sociale et ses enjeux
Nul n'ignore aujourd'hui que, depuis la loi du 20 août 2008 sur la démocratie sociale (JO.21), les élections professionnelles sont un enjeu fondamental pour les organisations syndicales. Exit le bénéfice d'une représentativité de plein droit ou d'emprunt reconnue aux "cinq grandes", exit leur droit de désigner et choisir un délégué syndical en toute liberté. Cependant la mise à l'écart des règles anciennes ne s'est produite ou ne se produira qu'au terme d'une période transitoire.

Nul n'ignore aujourd'hui que, depuis la loi du 20 août 2008 sur la démocratie sociale (JO.21), les élections professionnelles sont un enjeu fondamental pour les organisations syndicales. Exit le bénéfice d'une représentativité de plein droit ou d'emprunt reconnue aux "cinq grandes", exit leur droit de désigner et choisir un délégué syndical en toute liberté. Cependant la mise à l'écart des règles anciennes ne s'est produite ou ne se produira qu'au terme d'une période transitoire.

La date de négociation du protocole: le repère légal de la période transitoire

L'audience électorale est devenue avec la loi de 2008 l'élément déterminant de la légitimité des syndicats, légitimité sans laquelle ils ne pourront exercer des prérogatives essentielles telles que la désignation d'un délégué syndical ou la négociation d'accords collectifs. Les élections professionnelles qui sont ou seront prises en compte pour la mise en oeuvre, au sein de l'entreprise, des règles nouvelles de représentativité et des droits qui y sont attachés, sont, selon l'art.11 IV de la loi, celles dont la date fixée pour la première réunion du protocole d'accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008, date de publication de la loi. Très tôt la Cour de cassation a été amenée à résoudre des difficultés d'interprétation du texte. Elle a clairement affirmé que, pour l'application de la loi, seule compte la date de cette première réunion, la date des élections, même postérieure au 21 aout 2008, n'étant pas prise en considération (Soc 21/10/2009 n°09-60090). Dès lors, un syndicat n'a pu invoquer l'application de la loi nouvelle à l'appui de sa demande d'annulation des élections qui se sont tenues le 9 octobre 2008. En l'espèce, ce syndicat considérait, que le monopole de présentation de listes de candidats au premier tour ne pouvait pas être réservé aux seules organisations syndicales représentatives.

L'existence d'une première réunion de négociation d'un protocole à une date postérieure au 21 août 2008 est donc une condition nécessaire à l'application de la loi nouvelle. C'est ce qu'a rappelé la Cour dans une affaire où des élections s'étaient déroulées en avril 2010, sans toutefois que puisse être établie l'existence d'une négociation de protocole préélectoral après le 21 août 2008. Dans cette espèce, une entreprise contestait la désignation par la CFDT d'un délégué syndical, en invoquant l'application de la loi de 2008 à l'appui de sa demande. La Cour de cassation a approuvé le juge d'instance de l'avoir déboutée: en l'absence de tenue d'une réunion préélectorale postérieurement à la publication de la loi, et de son éventuel échec, le juge en a exactement déduit que le syndicat CFDT bénéficiait de la présomption de représentativité de sorte qu'il n'y avait pas lieu de vérifier s'il remplissait l'intégralité des critères de représentativité exigés par le code du travail (Soc 5/04/2011 n°10-20538).

Soc 5/04/2011 n°10-20538

Le terme de la période transitoire et les élections partielles

Les règles nouvelles ne s'appliquent donc, selon l'article 11 IV de la loi interprété à la lumière de cette jurisprudence, que jusqu'à la date des résultats des premières élections organisées sur la base d'une négociation de protocole dont la première réunion est postérieure au 21 août 2008.

Mais tout processus électoral est-il de nature à mettre un terme à la période transitoire?

Quel est l'impact des élections partielles? Aucun selon la Cour: seules les premières élections générales mettent fin à la période transitoire, à l'exclusion des élections partielles qui doivent se dérouler sur la base des dispositions en vigueur lors des élections précédentes (Soc 6/01/2011 n°10-60169). Un délégué syndical CFDT était donc fondé à se prévaloir du maintien de la représentativité de son organisation, quand bien même elle n'avait présenté aucun candidat lors des élections partielles. La circonstance qu'après le 21 août 2008, un protocole préélectoral soit négocié à l'occasion d' élections partielles, comme c'était le cas en l'espèce, ne permet donc pas de mettre un terme à la période transitoire. La Cour fait ainsi produire tous ses effets à l'art. L 2324-10 CT qui prévoit que ces élections se déroulent sur la base des dispositions en vigueur lors de l'élection précédente.

Mais ce faisant, elle se démarque de l'interprétation administrative qui considère que les élections partielles doivent être prises en compte dans l'appréciation de la représentativité (Circ. DGT n°20 du 13/11/2008 fiche n°1).

La réponse apportée par la Cour devrait être transposable à des élections complémentaires dont l'organisation est admise lorsqu'elles sont prévues par accord collectif unanime (Soc 13/10/2010 n°09-60206).

Soc 6/01/2011 n°10-60169

Le terme de la période transitoire et la carence syndicale au premier tour

Quid du terme de la période transitoire quand les premières élections générales, organisées par un protocole négocié après la publication de la loi, débouchent sur un procès verbal de carence? La Cour a évité l'impasse auquel pouvait mener la seule référence à la date de la négociation.

Dès 2010 elle a considéré qu'un procès verbal de carence ne mettait pas fin à la période transitoire, période dont elle a fixé le terme au 22 août 2012 (Soc 10/02/2010 n°09-60244).

Cette réponse, réaffirmée en 2011 (Soc 19/01/2011 n°10-60277) et dictée par l'impossibilité d'évaluer l'audience syndicale, a suscité une question: est-elle applicable dans tous les cas d'absence de candidatures syndicales au premier tour? En effet, dans ces deux affaires c'était l'ensemble du processus électoral qui avait abouti au procès verbal. Quid si après une carence syndicale au premier tour, un second tour est organisé et donne lieu à proclamation d'élus? La Cour vient de répondre: la période transitoire prend fin (Soc 18/05/2011 n°10-60258/259). Ce faisant, la Cour fait une application stricte de l'art.13 al.2 de la loi: les résultats des premières élections, tels que visés par ce texte, s'entendent des premières proclamations d'élus. Mais la réponse qu'elle vient de donner pèsera lourd dans la stratégie des syndicats représentatifs à la date de publication de la loi. Si, craignant de ne pas recueillir un nombre de suffrages suffisants au premier tour, ils préfèrent s'abstenir, ils prennent le risque qu'un seul candidat proclamé élu au second tour mette fin à la période transitoire et donc à la représentativité qu'ils conservaient temporairement. Il ne leur sera pas possible de nommer en qualité de délégué syndical, un salarié élu au deuxième tour. Ils ne pourront, dans le cadre prévu par l'art. L 2143-23 CT, que désigner un représentant de section syndicale. Eu égard à la jurisprudence actuelle, cette abstention au premier tour ne sera gagnante que s'ils ont la certitude qu'aucun salarié ne se présentera au deuxième tour. Le pari n'est pas facile, d'autant que dans certaines entreprises le risque de voir des candidats se manifester pour marquer leur opposition n'est pas nul.

Si cette solution est conforme à la lettre du texte, les salariés s'étant exprimés en choisissant des élus au deuxième tour, elle ne facilitera pas la négociation collective d'entreprise. Celle-ci ne sera possible que dans le cadre des modes supplétifs prévus par les articles L 2143-23 ou L 2232-21 CT.

Soc 10/02/2010 n°09-60244Soc 18/05/2011 n°10-60258/259

La fin de la période transitoire dans les structures complexes

Dans les structures complexes, qu'il s'agisse d'une unité économique et sociale (UES) ou d'une entreprise à établissements multiples, les élections ne doivent pas obligatoirement se dérouler à la même date, dans toutes les entités ou établissements distincts (Soc 24/11/2004 n°04-60005). Dès lors la question se pose de savoir si la période transitoire s'achève avec les premières élections générales organisées dans une ou plusieurs entités ou établissements, sur la base d'un protocole négocié après la publication de la loi, ou si au contraire, elle ne prend fin qu'après le renouvellement de tous les comités, sur la base d'un tel protocole. Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 avril 2011 (n°10-18523) fournit quelques éléments de réponse.

Les faits de l'espèce: la CGT désigne un salarié d'une entreprise en qualité de délégué syndical de l'UES qu'elle estime constituée avec dix autres sociétés. Les onze sociétés reprochent au tribunal d'instance d'avoir reconnu l'existence de l'UES entre dix d'entre elles et d'avoir validé la désignation de ce délégué. A l'appui de leur pourvoi, elles invoquent d'une part la fin de la période transitoire, faisant valoir que des élections avaient eu lieu dans quatre d'entre elles, et d'autre part, l'impossibilité pour la CGT de démontrer sa représentativité faute d'avoir présenté des candidats lors de ces scrutins. Leur pourvoi a été rejeté. La Cour précise tout d'abord, que lorsque la désignation du délégué syndical s'effectue au niveau de l'UES, le seuil de 10% fixé par l'art. L 2121-1 CT, se calcule en additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élections au sein des différentes entités de l'UES. Elle en déduit ensuite, qu'au niveau de l'UES, la période transitoire ne prend fin que lorsque des élections se sont déroulées dans chacune des entités de l'UES sur la base d'un protocole dont la première réunion de négociation est postérieure à la publication de la loi.

En visant expressément dans son attendu le niveau de l'UES, la Cour oblige donc, pour savoir si la période transitoire a pris fin, à s'intéresser au périmètre dans lequel une organisation exerce ses droits. Ainsi, de nouvelles élections ayant eu lieu dans l'entreprise où travaillait ce salarié, la CGT, qui n'avait présenté aucun candidat n'aurait pu y désigner un délégué syndical. On ne peut donc considérer que la période transitoire prend fin à une date unique pour l'ensemble des entités ou établissements d'une structure complexe.

Soc 5/04/2011 n°10-18523

La représentativité maintenue pendant la période transitoire et la désaffiliation

Les premiers arrêts relatifs à l'application de la loi de 2008, ont été l'occasion pour la Cour de préciser la nature de la présomption de représentativité dont bénéficient pendant la période transitoire les organisations syndicales représentatives à la date de sa publication. La Cour énonce que cette présomption n'est pas susceptible d'être contestée, aucune preuve contraire ne pouvant dans le silence des textes être rapportée. Cependant cette présomption irréfragable ne leur permet de procéder à la désignation de délégués syndicaux pendant la période transitoire que si elles peuvent démontrer la constitution ou l'existence d'une section syndicale. En effet, la Cour considère d'application immédiate les dispositions de la loi (art. L 2142-1 CT) qui exigent désormais la présence de plusieurs adhérents pour établir l'existence d'une section. La Cour fixe à cet égard à deux le nombre minimum d'adhérents requis par ce texte (Soc 8/07/2009 n°09-60011/031/032).

Mais le fait que cette présomption soit irréfragable n'exclut pas qu'elle puisse être perdue. Tel est le cas lorsqu'un syndicat qui était représentatif pendant la période transitoire du fait de son affiliation à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel (art 11 IV de la loi) se désaffilie de cette organisation. C'est la réponse donnée par la Cour, le 18/05/2011 (n°10-60264) à une organisation qui, après sa désaffiliation de la CFTC pour rejoindre l'UNSA en 2009, avait désigné un délégué syndical en 2010. Interprétant les art. 11-IV et 13 de la loi à la lumière des alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution, la Cour décide que ces textes excluent que la représentativité puisse être conservée après cette désaffiliation. Elle a donc approuvé le tribunal d'instance d'avoir annulé la désignation du délégué syndical, dès lors que ce syndicat n'était plus affilié à une organisation représentative au plan national interprofessionnel et qu'il ne rapportait pas la preuve de sa représentativité propre.

Soc 8/07/2009 n°09-60011/031/032

L'accès à la représentativité pendant la période transitoire

L'accès à la représentativité pendant la période transitoire, n'était pas définitivement fermé à ce syndicat. En effet, la Cour a admis qu'un syndicat ne bénéficiant pas de la présomption de représentativité puisse établir sa représentativité pendant cette période. Il peut le faire selon la Cour, soit par affiliation postérieure à la publication de la loi de 2008 à l'une des organisations nationales représentatives, soit par la preuve qu'il remplit les critères de représentativité énoncés à l'art. L 2121-1 CT à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10% (Soc 10/03/2010 n°09-60065). Cette position, retenue par la Cour au motif que la loi n'exclut pas le droit d'accès à la représentativité pendant cette période, a été adoptée sur avis non conforme de l'avocat général. La volonté de la Cour est en effet, selon les termes de son communiqué, de garantir l'accès à la négociation collective pour tous les syndicats remplissant les critères de représentativité tels qu'ils ont été redéfinis par le législateur. Ce n'est donc qu'au premier tour des premières élections organisées dans l'entreprise ou l'établissement qu'ils devront justifier du score électoral de 10% requis par l'art. L 2121-1 CT pour conserver leur représentativité. A défaut de l'atteindre, ils la perdront.

S'ils peuvent donc, dans ces conditions et jusqu'aux prochaines élections, accéder à la représentativité et désigner un délégué syndical, ils doivent être conscients qu'elle sera susceptible d'être remise en cause lors de chaque désignation de délégués. C'est ce qu'a décidé la Cour dans une affaire où un syndicat, après avoir nommé un délégué syndical, l'avait remplacé par un autre puis à nouveau renommé (Soc 31/03/2010 n° 09-60115).



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Soc 10/03/2010 n°09-60065Soc 31/03/2010 n°09-60115

Cette lettre est réalisée par : Marie-louise Vigouroux, Isabelle Dezaniaux
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