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Du bon usage des contrats d'usage

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Du bon usage des contrats d'usage
Le contrat à durée déterminée nous a déjà donné l’occasion d’aborder le remplacement de salariés temporairement absents. Quelques décisions de la Cour de Cassation, intervenues en septembre 2006, sont

Le contrat à durée déterminée nous a déjà donné l’occasion d’aborder le remplacement de salariés temporairement absents.



Quelques décisions de la Cour de Cassation, intervenues en septembre 2006, sont l’occasion de tenter de cerner les contours d’un contrat à durée déterminée particulier : le contrat « d’usage » prévu par l’article L 122-1-1 du code du travail.



Ce type de contrat, très connu dans certains secteurs d’activité comme la restauration, la formation ou l’audiovisuel, s’appuie sur les usages professionnels.



Cependant, il serait faux de croire que, dénommé contrat d’usage ou d’extra, il n’est pas encadré par les textes et la jurisprudence.



En effet, limité à certains secteurs d’activité, il ne peut être utilisé que pour certains emplois et dans le respect des règles de forme propres à tout contrat à durée déterminée.





1 / Secteur d’activité concerné



L’article L 122-1-1 du code du travail permet la conclusion d’un contrat à durée déterminée pour « les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité, définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ».



La première condition posée par ce texte vise l’existence d’un décret ou d’une convention collective étendue.



S’agissant des secteurs d’activité définis par décret, ils sont énumérés dans l’article D 121-2 du code du travail et comprennent notamment l’hôtellerie, le spectacle, l’enseignement.



Deux affaires du 27/09/06 viennent rappeler utilement que le secteur d’activité visé doit correspondre à l’activité principale de l’entreprise.



La première concerne une activité de traiteur et l’application de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants qui prévoit dans son article 14 le recours au contrat d’extra.



Dans cette affaire, un salarié est recruté en qualité d’extra par une entreprise ayant une activité de traiteur en vertu de 117 contrats d’une journée entre juin 1999 et mai 2000.

Il demande et obtient la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée devant la cour d’appel de Nancy le 12/10/04 aux motifs que

- les contrats de travail et bulletins de paie mentionnaient la convention collective de la boucherie charcuterie,

- l’entreprise invoquait la convention collective des hôtels cafés restaurants, mais n’apportait pas la preuve que son activité principale était celle de traiteur.



La chambre sociale de la Cour de Cassation casse cette décision en rappelant que :



« les secteurs d’activités définis par décret ou par convention collective ou accord étendu dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée ….sont les secteurs correspondant à l’activité principale de l’entreprise.

Il résulte de l’article 1° de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 30/04/97 que celle-ci est applicable aux entreprises exerçant l’activité principale de traiteur organisateur de réceptions».

(Soc 27/09/06 n°04-47.663)



La cour d’appel de Nancy ne pouvait donc pas requalifier ces contrats d’extra en contrat à durée indéterminée puisque l’activité principale de l’employeur, traiteur, était visée par le champ d’application de la convention collective précitée, peu important l’erreur de convention mentionnée dans le bulletin de paie.



Deuxième affaire elle concerne l’embauche d’un animateur formateur par une association organisant des sessions de formation pour les entreprises et appliquant la convention collective de la métallurgie.



Le salarié demande et obtient la requalification de ses contrats d’usage en contrat à durée indéterminée aux motifs :

- que le secteur d’activité de l’enseignement, figurant dans la liste des secteurs de l’article D 121-2 précité, correspond à l’activité principale de l’entreprise, dès lors qu’elle a pour activité principale d’assurer la formation professionnelle,

- que la cour d’appel s’est abstenue de rechercher l’activité principale de l’association aux motifs qu’elle revendiquait l’application de la convention collective de la métallurgie,

- enfin que les intervenants n’étaient pas des enseignants mais des formateurs (cour d’appel de Chambéry 28/10/04).



La Cour de Cassation, saisie par l’association employeur, confirme l’arrêt d’appel:



«la cour d’appel a constaté que l’association ayant pour activité l’organisation de sessions de formations pour les entreprises, applique la convention collective de la métallurgie et que ses salariés, animateurs ou formateurs, ne sont pas des enseignants; elle a déduit de ses constatations que le secteur d’activité n’était pas celui de l’enseignement.»

(Soc 27/09/06 n°04-48.688)





Si cette décision peut étonner au premier abord, elle peut, peut être, s’expliquer par le fait que l’association s’appuyait sur l’article D 121-2 code du travail visant l’activité d’enseignement et non de formation, et qu’elle appliquait la convention de la métallurgie qui ne prévoit pas le recours au contrat d’usage alors que la convention collective des organismes de formation (qui aurait peut être été applicable mais n’était pas revendiquée) prévoit cette possibilité.







2 / Emploi visé et usage



Deuxième exigence posée par le texte : l’usage constant du contrat à durée déterminée en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois.

La Cour de Cassation rappelle, dès qu’elle en a l’occasion, que le recours à ce type de contrat est limité aux emplois par nature temporaire.



Ainsi dans deux affaires des 27 et 20/09/06, vient-elle de le préciser à nouveau dans les secteurs du spectacle et de l’hôtellerie.



La première illustration concerne un emploi de maquilleuse : une salariée recrutée par plusieurs contrats successifs entre 1993 et 2001, en qualité de chef maquilleuse pour une émission télévisée demande la requalification de cette relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, demande dont elle est déboutée par la cour d’appel de Paris le 14/05/04.



La salariée se pourvoit en cassation en arguant, notamment, que le paragraphe 1-3 de l’accord interbranche sur le recours au contrat d’usage dans le spectacle (12/10/98) prévoit que la succession de contrats d’usage d’un salarié avec le même employeur sur plusieurs années ou plusieurs saisons peut constituer un indice du caractère indéterminé de l’emploi, et que huit salariées occupent le même emploi sous contrat à durée indéterminée.



Pourvoi rejeté par la Cour au visa des articles L 122-1, 122-1-1, 122-3-10 et D 121-2 du code du travail et au motif que :

« l’office du juge saisi d’une demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si pour l’emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un tel contrat ….

« qu’il ressort des énonciations de l’arrêt que l’emploi occupé par Mme X , figurant par ailleurs dans la liste annexée à l’accord interbranche du 12/10/98 relatif au recours au contrat à durée déterminée dans le spectacle, était de ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée dans ce secteur d’activité. »

(Soc 27/09/06 n°04-45550)





Premier rappel de cet arrêt : l’appréciation souveraine du caractère par nature temporaire de l’emploi concerné appartient au juge du fond.



Deuxième enseignement : l’emploi de chef maquilleuse figure bien dans la liste des emplois pouvant donner lieu à contrat d’usage.



Ce qui a permis à la cour d’appel, approuvée par la Cour de Cassation, de considérer comme temporaire cet emploi, alors que la salariée a été employée dans le cadre de plusieurs contrats sur une période de huit ans, sur la même émission télévisée.



La seconde affaire concerne un emploi de repasseur dans l’hôtellerie : ce salarié a été recruté par contrats journaliers d’extra entre juin 2001 et mai 2002.



Il demande et obtient la requalification des contrats d’extra en contrat à durée indéterminée devant le conseil de Prud’hommes, confirmé par la cour d’appel de Paris (10/02/05).



Il est regrettable de ne pas disposer de l’arrêt d’appel qui, peut être, explique l’issue de cette affaire car il semble que :

- la cour n’a pas admis la mention de deux motifs de recours dans le ou les contrats,

- elle a considéré que l’emploi de repasseur était un emploi permanent de l’entreprise.



La Cour de Cassation rejette le pourvoi introduit par l’employeur au visa des articles précités du code du travail, en définissant l’office du juge :



« l’office du juge saisi d’une demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l’emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un tel contrat ; l’existence de l’usage doit être vérifié au niveau du secteur d’activité défini par l’article D 121-2 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif. »



Partant de ce constat, elle en tire la conclusion que :

« en l’absence de stipulations conventionnelles prévoyant le recours au contrat à durée déterminée d’usage pour l’emploi de repasseur, l’employeur ne rapportait pas la preuve qu’il était d’usage constant dans l’hôtellerie de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour un tel emploi, la cour d’appel a légalement justifié sa décision. »

(Soc 20/09/06 n°05-41883)





Ainsi qu’elle l’avait affirmé dans l’arrêt précédemment cité, la haute cour laisse donc aux juges du fond le soin d’apprécier souverainement le caractère par nature temporaire ou non de l’emploi concerné.



Il est certain que l’article 14 de la convention de l’hôtellerie prévoit le recours au contrat d’usage, sans pourtant donner une liste d’emploi concerné.



Mais comment expliquer le refus de requalification des contrats dans l’arrêt concernant la chef maquilleuse (emploi figurant sur la liste de l’accord interbranche, certes, mais tenu pendant huit ans pour la même émission télévisée), et la requalification confirmée des contrats de repasseur (emploi non listé, certes, mais tenu sur une année dans un secteur où le contrat d’usage est assez largement reconnu) ?



Dans une précédente affaire, une salariée, embauchée en qualité de femme de chambre d’un hôtel par plusieurs contrats d’extra, avait obtenu devant la cour d’appel de Paris la requalification de sa relation de travail avec l’entreprise, motif pris d’un travail régulier en saison et hors saison pendant plusieurs années, ce qui, selon la cour, établissait le caractère permanent de l’emploi (CA Paris 25/11/03).



La Cour de Cassation, sur pourvoi de l’entreprise, cassait cette décision :

« en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’il résultait de ces constations que les contrats à durée déterminée avaient été conclus dans le secteur de l’hôtellerie et la restauration où il est d’usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

(Soc 25/05/05 n°04-40169)





Dans le même secteur d’activité, l’hôtellerie, pour deux emplois différents (femme de chambre et repasseur) et sans qu’une liste de postes visés par les contrats d’usage n’ai été ajoutée à la convention collective, le contrat d’usage est reconnu en 2005, il est requalifié en 2006.



Doit-on y voir une évolution de la position de la Cour de Cassation, qui aujourd’hui exigerait un listing des emplois permettant le recours au contrat d’usage ?







Nos recommandations



A la lumière de ces développements, ce contrat, qu’on le baptise contrat d’usage ou contrat d’extra, apparaît donc d’un maniement délicat.



Inutile donc de préciser qu’il convient de bien vérifier le secteur d’activité et le caractère temporaire de l’emploi concerné avant de l’utiliser.



Enfin, comme tout contrat à durée déterminée, l’écrit, la mention précise de l’objet du contrat d’usage, et la signature du salarié constituent des exigences de fond à défaut desquelles l’existence d’un contrat à durée déterminée ne saurait être reconnue, principe rappelé par la Cour de Cassation à propos d’un ordre de mission non signé par le salarié (Soc 31/05/06 n°04-47656).










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