Embauches, durée du travail, exclusivité… comment éviter les pièges dans les documents RH ?

Les procédures individuelles doivent respecter des obligations légales et conventionnelles parfois complexes et souvent changeantes. Les professionnels RH en charge de ces procédures, que ce soit pour les salariés de leur entreprise ou pour les clients de leur cabinet d’expertise comptable, doivent faire face à 2 obstacles majeurs :

• La conformité aux dispositions légales et conventionnelles : s’il est facile de recopier des modèles de contrats précédemment utilisés, il est aussi courant de reproduire les erreurs qu’ils contiennent (clauses mal rédigées, oublis ou mauvaises interprétations des textes légaux ou conventionnels, mauvaise prise en compte des dernières jurisprudences…)
• Le respect des échéances : les calendriers à respecter changent d’une procédure à l’autre, ou d’un secteur d’activité à l’autre. Leur non-respect peut avoir de nombreuses conséquences, comme la nullité ou le contentieux prud’homal, la requalification du contrat ou du licenciement notamment.

Sans être exhaustif, voici un tour d’horizon des principaux pièges que doivent éviter les employeurs, que vous pourriez facilement éliminer avec Agrume, le logiciel édité par un cabinet d’avocat spécialisé en droit social pour automatiser toutes les procédures individuelles en tenant compte des dispositions légales, conventionnelles et jurisprudentielles en vigueur.

Les procédures individuelles en quelques chiffres

Selon le ministère de la Justice, près de 130 000 affaires sont instruites par les Prud’hommes chaque année. Ces contentieux concernent très majoritairement la rupture du contrat de travail (près de 93% des demandes selon le Ministère de la Justice). En 2018, 63% des demandes prud’homales ont été favorables aux salariés, qui représentent 97% des demandes déposées devant les tribunaux. Les principaux motifs de contentieux liés à une rupture du contrat de travail sont la contestation du motif de licenciement et la demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail. Depuis leur création en 2008, les ruptures conventionnelles rencontrent un véritable succès, avec plus de 3,7 millions de ruptures conventionnelles validées en France. La rupture conventionnelle est utilisée dans plus de 10 % des fins de CDI.

Piège #1 Renouvellement de la période d’essai

La période d'essai peut être renouvelée, une seule fois, à condition qu’un accord de branche étendu et que la lettre d'engagement ou le contrat de travail en prévoient expressément la possibilité. L'accord de branche fixe les conditions et les durées du renouvellement (C trav art L1221-21). Attention, certaines conventions collectives ne prévoient pas la possibilité de renouveler la période d’essai, par exemple :

• Architecture : entreprises
• Tourisme : organismes
• Confiserie, chocolaterie, biscuiterie : détaillants, détaillants-fabricants

Certaines conventions collectives limitent la possibilité de renouveler la période d’essai à certaines catégories de salariés, notamment :

• Assainissement et maintenance industrielle
• Bâtiment
• Boulangerie-pâtisserie : entreprises artisanales

En l’absence de dispositions conventionnelles étendues, la clause contractuelle prévoyant le renouvellement est nulle. En conséquence, la rupture du contrat de travail postérieurement au renouvellement de la période d'essai sera considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'accord du salarié sur le renouvellement de la période d’essai est impératif. Il doit être exprès (Cass. soc. 23-1-1997 n° 94-44.357) et non équivoque (Cass. soc. 11-10-2010 n° 98-45.170). En savoir plus sur les erreurs de procédures individuelles liées au renouvellement de période d’essai.

Renouvellement de période d'essai et entretien obligatoire

Certaines conventions collectives prévoient en outre que le renouvellement de la période d'essai nécessite la tenue d'un entretien obligatoire avec le salarié, par exemple :

• Coiffure
• Commerce à distance
• Import-export
• Services à la personne : entreprises
• Sociaux et socioculturels : centres
• Transport aérien : personnel au sol (uniquement pour les cadres)
• Travaux publics (recommandé)

Si les conditions de renouvellement de la période d’essai ne sont pas respectées, le renouvellement n’est pas valable. Par suite, la rupture du contrat de travail postérieurement au renouvellement de la période d'essai s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si l'employeur prévoit de renouveler l'essai, il doit le faire savoir au salarié avant l'expiration de la première période (Cass. soc. 29-11-2000 n° 99-40.174).

Délai de prévenance avant de renouveler la période d'essai

Certaines conventions collectives prévoient que l’employeur doit respecter un délai spécifique avant l’expiration de la première période, notamment :

• Carrières et matériaux : industries = 2 jours
• Photographie = 15 jours
• Sélection et reproduction animale : entreprises = 2 jours calendaires par mois d'essai écoulé
• Tourisme : agences de voyages et de tourisme = 7 jours
• Travaux publics = 8 jours
• Hôtellerie de plein air = 2 jours
• Paysage : entreprises = 4 jours

Si les conditions de renouvellement de la période d’essai ne sont pas respectées, le renouvellement n’est pas valable. Par suite, la rupture du contrat de travail postérieurement au renouvellement de la période d'essai s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Motivation du renouvellement

Par principe, le renouvellement de la période d’essai n’a pas à être motivé. Certaines conventions collectives prévoient que l’employeur doit motiver le renouvellement. Exemples :

• Création et évènement : entreprises techniques
• Electronique, audio-visuel, équipement ménager : commerces et services
• Golf
• Hôtellerie de plein air

Si les conditions de renouvellement de la période d’essai ne sont pas respectées, le renouvellement n’est pas valable. Par suite, la rupture du contrat de travail postérieurement au renouvellement de la période d'essai s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Découvrez comment fiabiliser vos procédures individuelles et simplifier la rédaction de vos contrats avec Agrume

Piège #2 : la clause d’exclusivité

Dans certains cas, l’employeur peut prévoir une clause d’exclusivité dans le contrat de travail du salarié. La clause consistant à interdire à un salarié en temps partiel, toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d'une entreprise tierce, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle (cass. soc. 25.02.2004, n°01-43392). Elle ne peut être valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et uniquement si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. La nullité de cette clause n'entraînera pas la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, mais elle peut permettre au salarié d'obtenir réparation du préjudice causé par cette clause illicite.

Piège #3 : la clause de non-concurrence

Renoncement à une clause de non-concurrence

L'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence que si cette possibilité est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective de référence (Cass. soc. 22-2-2006 n° 04-45.406). Sinon, l'accord du salarié est nécessaire (Cass. soc. 17-2-1993 n° 89-43.658). En cas de changement de convention collective, par exemple :

• Chimie : industries / parapharmacie :

Lorsque le contrat de travail prévoyant une clause de non-concurrence est dénoncé par le salarié, ce dernier doit rappeler par écrit et de façon explicite à son employeur l'existence de la clause de non-concurrence. L'employeur dispose alors d'un délai de trois semaines pour se décharger de l'indemnité prévue, en libérant par écrit le salarié de la clause d'interdiction. Dans ce cas, l'indemnité mensuelle prévue au paragraphe 3 sera payée pendant trois mois à dater de l'expiration de la période du préavis (ccn chimie av 1 art 25, av 2 art 18, av 2 art 16). A défaut de renonciation valable, l'employeur doit verser au salarié l'indemnité de non-concurrence. D'une façon générale, l’employeur peut intégrer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail d'un salarié, quelle que soit sa catégorie professionnelle, sous réserve cette interdiction respecte les conditions suivantes :

• Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
• Limitée dans le temps et l'espace,
• Prise en compte des spécificités de l'emploi du salarié,
• Obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière au salarié concerné.

Restriction de la clause de non-concurrence à certains salariés

Certaines conventions collectives réservent l'application d'une clause de non-concurrence à certaines catégories professionnelles. Un salarié n'appartenant pas à la catégorie de personnel soumis par la convention collective applicable à l'entreprise, à une clause de non-concurrence, ne pourra se voir appliquer cette clause. En effet, le contrat de travail ne pourrait, en la lui imposant, déroger aux dispositions conventionnelles dans un sens moins favorable (Cass. soc. 27-11-2002 n° 00-46.408). Voici des exemples de conventions concernées par cette limitation :

• Boulangerie-pâtisserie industrielle
• Caoutchouc
• Carrières et matériaux : industries
• Commerce à distance
• Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire
• Eaux embouteillées, boissons sans alcool, bières : production
• Immobilier
• Marchés financiers
• Matériels agricoles, de BTP et de manutention : maintenance, distribution et location
• Métallurgie (accords nationaux)
• Navigation de plaisance
• Pharmacie, parapharmacie, produits vétérinaires : fabrication et commerce
• Plasturgie
• Portage salarial
• Textiles : industries
• Textiles artificiels et synthétiques et produits assimilés
• Transport aérien : personnel au sol.

A défaut, la clause de non-concurrence est nulle.

Délai de renonciation à la clause de non-concurrence

L'employeur doit également respecter le délai fixé par le contrat de travail ou la convention collective. Ce délai peut prévoir que la renonciation doit intervenir au plus tard au moment de la rupture du contrat ou dans un certain délai courant à compter de celle-ci. En cas de dispense de préavis, la renonciation doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l'entreprise, quelles que soient les dispositions contractuelles ou conventionnelles contraires (cass. soc. 13-3-2013 n° 11-21.150) L'employeur qui renonce à la clause en dehors des délais reste tenu au paiement de l'indemnité de non-concurrence.

Prise en compte des cas de rupture de contrat

La clause de non-concurrence formulée en termes généraux, sans faire de distinction entre les causes pouvant amener le salarié à cesser ses fonctions, doit s'appliquer dans tous les cas où il a été mis fin à l'exécution du contrat. Exemples:

• Rupture pendant la période d'essai (Cass. soc. 25-2-1997 n° 93-40.185)
• Survenance du terme d'un cdd (Cass. soc. 14-11-1979 n° 78-40.985)
• Départ en retraite (Cass. soc. 24-9-2008 n° 07-40.098)
• Départ en préretraite (Cass. soc. 19-10-2005 n° 03-46.592)
• Démission
• Licenciement pour motif personnel ou économique (Cass. soc. 25-6-1981 n° 79-41.963)
• Rupture conventionnelle (Cass. soc. 18-1-2018 n° 15-24.002)

Il peut donc être utile, notamment si la convention collective interdit à l'employeur de lever la clause de manière unilatérale, de limiter son application à certains cas de rupture. Faute de précision contractuelle contraire, l'employeur devra payer l'indemnité de non-concurrence à son salarié. En complément, découvrez comment la digitalisation des procédures individuelles permet un véritable gain de temps et de sécurité pour les Directions RH.

Piège #4 : bien rédiger un CDD

1. Le CDD de remplacement

Le CDD de remplacement doit obligatoirement comporter le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée (C trav art L 1242-12). Selon la cour de cassation, le nom et la qualification du salarié remplacé constituent des mentions essentielles (Cass. soc. 26-10-1999 n° 97-40.894) L'omission de ces mentions entraîne la requalification automatique du CDD en CDI : la rupture du CDD s'analysera alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2. Le renouvellement du CDD

Le CDD est en principe renouvelable 2 fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à celle du contrat initial, ne peut pas excéder la durée maximale légale ou conventionnelle (fixée généralement à 18 mois, sauf exceptions). La présence d'une clause de renouvellement, automatique ou non, dans un CDD conclu pour la durée maximale autorisée suffit à lui conférer la nature de CDI (Cass. soc. 3-12-1987 n° 85-40.604).

Piège #5 : le forfait annuel jour

Le forfait annuel en jours doit préalablement être mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (C trav art L3121-63). Cet accord doit notamment déterminer le nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours (C trav art L3121-64). Certaines conventions collectives ne fixent pas le nombre de jours compris dans le forfait, par exemple :

• Chimie : industries
• Imprimeries de labeur et industries graphiques
• Télécommunications
• Textiles : industries
• Textiles artificiels et synthétiques et produits assimilés

A défaut d'accord collectif déterminant le nombre de jours compris dans le forfait, il n'est pas possible de prévoir de forfait annuel en jours, sous peine de nullité.

Piège #6 : la durée de travail

Les heures effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (C trav art L3121-30). En l'absence d'accord collectif, ce contingent est fixé à 220 heures (Art D3121-24). Sauf disposition conventionnelle fixant le contingent annuel d’heures supplémentaires à + de 220 heures, l’employeur devra accorder une contrepartie obligatoire en repos au salarié dont la durée du travail est supérieure à 39 heures par semaine. A défaut d’accorder cette contrepartie obligatoire, l’employeur s’expose au paiement d’un rappel de salaire et au paiement de l'amende prévue pour les contraventions de 4e classe prononcée autant de fois qu'il y a de salariés irrégulièrement employés (750 € pour les personnes physiques, 3 750 € pour les personnes morales).

Piège #7 : le temps partiel

Le salarié à temps partiel bénéficie d'une durée minimale de travail hebdomadaire fixée par accord collectif ou, à défaut, à 24 heures par semaine ou à 104 heures par mois, sous réserve des dérogations prévues par la loi (C trav art L3123-7). A défaut de faire bénéficier le salarié à temps partiel de la durée minimale de travail applicable, l’employeur s’expose au paiement d’un rappel de salaire, calculé sur la base de la durée minimale de travail.

Piège #8 : l’emploi de salariés étrangers

Les salariés étrangers (hors ressortissants de l'UE, de l'EEE, de la Suisse, de Monaco, d'Andorre et de Saint-Marin) doivent, pour pouvoir exercer une activité salariée en France :

• Être titulaire d'un titre en cours de validité
• Être titulaire d’une autorisation de travail

L'employeur doit vérifier auprès du préfet la validité du titre produit au moins 2 jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par Pôle emploi (C trav art L5221-8). En l'absence de la vérification, l’employeur s'expose à une peine d'emprisonnement de 5 ans et est redevable d'une amende de 15 000 €, appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs étrangers concernés.

Piège #9 : la rémunération variable

Le contrat de travail peut prévoir une rémunération comportant une part variable dont le montant dépend d'objectifs fixés annuellement par accord entre les parties. Lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d'objectifs fixés annuellement, l’employeur est tenu de les déterminer chaque année en début d’exercice. A défaut de fixation des objectifs, il appartient au juge, en cas de litige, de la déterminer (Cass. soc. 22-2-2000 n° 97-43.465). L’employeur s’expose également au risque d’une rupture du contrat de travail à des torts, avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si le juge estime qu’elle est justifiée. À défaut de fixation des objectifs, il appartient au juge, en cas de litige, de déterminer la rémunération variable (Cass. soc. 22-2-2000 n° 97-43.465). En outre, le défaut de fixation de ces objectifs peut constituer un manquement justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié (Cass. soc. 29-6-2011 n° 09-65.710).

Piège #10 : les élections professionnelles

L’employeur peut adresser l'invitation à négocier le protocole préélectoral aux organisations syndicales représentatives au niveau national (Cass. ass. plén. 5-7-2002 n° 00-60.275 ; Cass. soc. 9-7-2008 n° 07-60.404). Il en va autrement en cas de présence :

• D’un délégué syndical (Cass. ass. plén. 5-7-2002 n° 00-60.275 ; Cass. soc. 9-7-2008 n° 07-60.404)
• D’un syndicat représen