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Entreprises et marchés publics : mode d'emploi

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Entreprises et marchés publics : mode d'emploi
En maitrisant les règles de l'achat public, les entreprises s'ouvrent des opportunités réelles de chiffre d'affaire.Voici donc quelques repères pour naviguer sereinement. Focus sur les marchés passés en procédure adaptée: comment ne pas être éliminé, comment être repêché?

En maitrisant les règles de l'achat public, les entreprises s'ouvrent des opportunités réelles de chiffre d'affaire.Voici donc quelques repères pour naviguer sereinement. Focus sur les marchés passés en procédure adaptée: comment ne pas être éliminé, comment être repêché?

Si c'est le juge qui le dit...

Qui n'a pas pesté contre les positions parfois trop rigides, formalistes voire théoriques des juridictions administratives, qui brandissent ostensiblement la stricte application des textes à ceux qui leur opposent un légitime pragmatisme dans l'interprétation de ceux-ci. La personne qui aurait omis de lire la jurisprudence administrative en matière de marchés publics depuis septembre 2008 a vraiment manqué quelque chose : la mue du Conseil d'Etat ! Celui qui naguère annulait à tour de bras les procédures de marché au simple motif qu'une case de l'avis d'appel public à la concurrence était mal ou pas cochée; celui qui remettait en cause l'égalité de traitement des candidats au marché au motif d'indications insuffisantes dans la rubrique correspondante, celui-là a changé. Le juge appréhende désormais la réalité des faits avec une bienveillante tolérance. Oui, l'erreur matérielle est possible. Non elle ne vicie pas automatiquement la procédure. Oui, le contrat et la loyauté des relations contractuelles peuvent être pris en considération pourra apprécier la portée d'un litige, non le texte brut ne fait pas tout.



C'est dans cet état d'esprit que la personne qui reprendrait ses lectures pourra comprendre comment un juge accepte que les négociations menées par l'acheteur public avec des candidats à un marché peuvent être menées avec des entreprises ayant proposé des offres irrégulières ou inacceptables.



Pour mémoire rappelons que les candidats à un marché public doivent respecter scrupuleusement les exigences de l'acheteur pour présenter leurs offres afin de répondre aux critères de sélection. Les articles 35 I et 53 du code des marchés publics prévoient l'élimination systématique des offres irrégulières, incomplètes et/ou inacceptables. En clair, si une entreprise présente une offre qui ne comporte pas tous les éléments demandés (délais d'exécution, prix, mémoire technique), si elle est au-delà de l'enveloppe financière disponible ou si elle ne respecte pas la législation en vigueur, elle est écartée.



Or dans une décision du 30 novembre 2011 (ministère de la Défense, n°353121), le Conseil d'Etat a considéré que dans le cas particuliers des marchés passés en procédure adaptée, si l'acheteur public décide de négocier, il peut le faire même avec des entreprises ayant une offre irrégulière, incomplète ou inacceptable.



La négociation peut donner lieu à la régularisation de l'offre.

C'est en faisant n'importe quoi, n'importe comment, qu'on est...éliminé

Quel est l'intérêt des entreprises? Remettre des offres irrégulières dès que la négociation est possible? N'y pensez-pas, la régularisation n'est qu'une simple faculté.



N'oubliez-pas que l'acheteur rechigne souvent à négocier et que lorsqu'il le fait, il se focalise sur le prix. Si les négociations deviennent le lieu de la régularisation des offres, la charge de l'acheteur va s'alourdir et le temps de la négociation sera plus long ce qui est rarement souhaité.



Pour les entreprises, l'intérêt de cette jurisprudence est donc de savoir qu'elles peuvent avoir commis des erreurs mais que celles-ci ne donneront pas automatiquement lieu à leur élimination. Les acheteurs ont désormais la faculté de conserver ces offres afin de garantir une concurrence plus large. Par contre, un candidat ne saurait arguer de cette jurisprudence pour espérer contraindre l'acheteur à accepter son offre irrégulière. L'acheteur reste seul décisionnaire. L'important c'est que les acheteurs sachent désormais qu'ils disposent d'une alternative à l'élimination des offres irrégulières : la négociation représente donc un nouvel enjeu.



Attention, cette question ne porte que sur les procédures adaptées (inférieures à 200 000 euros HT pour les fournitures et services et 5 000 000 euros HT pour les travaux), dans lesquelles une négociation est prévue. Dans tous les autres cas, les offres sont intangibles et dès lors qu'elles sont irrégulières, incomplètes ou inacceptables elles sont éliminées.



Par cette décision, le juge montre un nouveau visage : les marchés publics sont des contrats et en tant que tels ils sont issus d'un accord de volonté entre les parties qui concourt à un seul objectif : répondre au besoin de l'acheteur pour satisfaire l'intérêt général. Ca vaut bien une régularisation, non?





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Cette lettre est réalisée par : Mickaël Sotto, Vincent Lesconnec, Marina Bernardini
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