Indemnité légale de licenciement : son calcul s'effectue sur la base de la rémunération qui aurait du être perçue

Prendre en compte la rémunération que le salarié aurait du percevoir et non celle qu'il a perçu

La Cour de cassation pose un arrêt de principe avec l'arrêt n°21-16057 du 15 mars 2023. Elle explique notamment que dans le calcul de l'indemnité de licenciement et, ici, de l'indemnité de non-concurrence, il faut prendre en compte le rappel des heures supplémentaires auquel l'employeur a été condamné et donc, de la rémunération que le salarié aurait du percevoir. Ainsi, dans cette affaire, la base de calcul de l'indemnité de licenciement et de non-concurrence d'un responsable commercial avait été calculée par la cour d'appel à partir de son salaire mensuel de base, omettant les heures supplémentaires que la cour d'appel avait déterminées.

Une fiche pratique du ministère du Travail mise à jour

Le ministère du Travail, dans sa fiche pratique consacrée à "L'indemnité légale de licenciement", cite cet arrêt dans un paragraphe sur le calcul du salaire de référence. Il est d'abord rappelé que le calcul le plus favorable au salarié doit être retenu : moyenne mensuelle des 12 derniers mois (ou l'ensemble des mois avant le licenciement si la période travaillée est de moins de 12 mois) ou le tiers des 3 derniers mois. Deux précisions ont été ajoutées dans la mise à jour de la fiche du 22 mars :

• "Les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne sont pas prises en compte."
• La deuxième précision rappelle le principe énoncé par l'arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2023 (voir paragraphe ci-dessus).