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Le caractère intangible des prix d'un marché public n'est plus…intangible !

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Depuis de nombreux mois déjà et dans le prolongement de la crise sanitaire issue de la COVID-19, les acheteurs publics sont les acteurs involontaires d'une crise économique sans précédent. Initialement fixée sur des difficultés d'approvisionnement générant des retards ou des défauts d'exécution des marchés, la situation s'est aggravée suite à l'envolée des prix, de l'inflation et de manière générale des coûts de production. L'équilibre économique des contrats ne peut plus, en l'état, être garanti. En vertu des dispositions du code de la commande publique et de la jurisprudence administrative, les positions ministérielles se sont bornées à rappeler le caractère intangible des prix d'un marché et de ses modalités d'évolution. Les acheteurs publics ont donc été incités à s'orienter vers une solution indemnitaire en mettant en œuvre la théorie de l'imprévision. Cependant, cette solution s'est avérée particulièrement limitée et inefficace face aux demandes des titulaires de marchés qui souhaitent au contraire contractualiser une évolution des prix du marché (modification du BPU, de la DPGF) voire l'introduction ou la modification de la formule de variation des prix. La question se posait donc, en pratique de savoir s'il est possible de modifier, par avenant, les prix d'un marché ou ses modalités de variation. Face à toutes ces incertitudes, le ministère de l'économie et des finances a saisi le Conseil d'Etat pour avis.

Cet avis a été rendu le 15 septembre 2022 et apporte, en substance, les réponses suivantes.5 questions ont été soumises au Conseil d'Etat : Les deux premières sur l'intangibilité des prix d'un marché et leur modification éventuelle par avenant, la 3ème question sur l'articulation entre avenant et imprévision et les 2 dernières sur les modalités de mise en œuvre de la théorie de l'imprévision. Le Conseil d'Etat apporte globalement les réponses suivantes : Il rappelle qu'un contrat de la commande publique ne peut être modifié que si cela a été prévu dans les documents contractuels initiaux, si cela est rendu nécessaire par des circonstances imprévues, si cela n'est pas substantiel ou si les modifications sont de faible montant. En ce qui concerne la modification des clauses financières du contrat (et donc l'utilisation du cadre légal des modifications pour modifier les prix du marché), le Conseil d'Etat précise que ni les dispositions du CCP ni celles des directives communautaires ne s'opposent à la modification des clauses financières du contrat. Il découle de ce constat que le caractère intangible n'est pas érigé en principe absolu et que dès lors que les acheteurs publics sont confrontés à des circonstances imprévisibles, les prix sont modifiables. Selon le Conseil d'Etat "le caractère définitif des prix stipulés ne s'oppose pas de manière absolue à leur modification". Il "considère également que rien n'empêche que les modifications des marchés et contrats de concession portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire ou le concessionnaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix ou les tarifs prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution." Le Conseil d'Etat prend soin, toutefois, de rappeler que les modifications du contrat restent une faculté et non une obligation et que les acheteurs publics ne sont ni contraints d'en prendre l'initiative ni de les accepter. S'agissant de la mise en œuvre de la théorie de l'imprévision et donc de l'indemnisation du cocontractant, elle n'a vocation à s'appliquer que dès lors que l'administration exige la poursuite de l'exécution du contrat pour assurer la continuité du service public, que cette indemnité est provisoire et fait face à un bouleversement temporaire de l'équilibre économique du contrat. En conséquence, si la situation perdure, cela fait obstacle à la poursuite du contrat et justifie sa résiliation. La mise en œuvre de la théorie de l'imprévision ne résulte par ailleurs ni d'un avenant, ni d'un protocole transactionnel mais au contraire d'une convention ad hoc spécifique. En définitive, après des mois d'errance et d'hésitation, le Conseil d'Etat ouvre la porte à des approches plus souples et plus pragmatiques. Un acheteur public peut donc accepter de modifier les prix de son marché, par avenant dans le cadre légal et réglementaire actuel (circonstances imprévues, non substantielles, faible montant). Enfin, il est possible d'envisager de modifier voire d'introduire une clause de variation des prix si le contrat n'en contient pas ou si la clause prévue est insuffisante ou inadaptée : "19. Afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible, en premier lieu, de modifier les marchés et contrats de concession (CE, 14 janvier 1955, Société La Fusion des gaz, n° 75236). Ainsi qu'il a été dit aux points 4 à 8, ces modifications peuvent concerner, sur le fondement des dispositions du code de la commande publique, sous réserve qu'elles ne changent pas la nature globale du contrat, tant les caractéristiques et conditions d'exécution des prestations que le prix ou les tarifs, leur montant ou les modalités de leur détermination, ou encore la durée initialement convenus. Les contrats peuvent aussi être modifiés afin d'y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le contrat n'en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante." Il ne s'agit cependant pas de tomber dans une naïve euphorie : l'obstacle de l'intangibilité des prix est tombé, les entreprises titulaires de marchés publics vont saisir cette occasion pour proposer leurs augmentations de prix, leurs clauses de révision… Il y aura certainement un effet d'aubaine à contrôler. Les acheteurs publics portent désormais la responsabilité, pour leurs futurs marchés, d'anticiper, à travers leurs clauses contractuelles de réexamen, les situations susceptibles de générer de tels bouleversement afin d'en limiter l'impact. L'avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision.
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