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Les critères de jugement des candidatures et des offres ne sont plus cloisonnés

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3min
Les critères de jugement des candidatures et des offres ne sont plus cloisonnés
Après la suppression de la double enveloppe et la tentation d'une seule réunion de la commission d'appel d'offres, voici que la jurisprudence pourrait laisser penser à tort qu'il est désormais possible de "jouer au bonneteau" avec ces deux critères.

Les critères ne sont pas interchangeables...

Les critères de sélection des candidatures et des offres sont parfaitement différenciés tant dans les directives communautaires que dans le code des marchés publics.



Ces critères sont, en premier lieu, clairement identifiés quant à leur contenu : la sélection des candidatures s'effectue au regard de la " capacité économique et financière " et des " capacités techniques et/ou professionnelles " (art. 47 et 48 de la directive 2004/18 du 31 mars 2004) ou des " capacités professionnelles, techniques et financières " (art. 45 du code des marchés). L'attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse est fonction de critères tels que : " la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, le coût [global] d'utilisation, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution? " (art. 53 1 a) de la directive 2004/18 et 53 du code des marchés).



En second lieu, la chronologie de l'analyse des critères accentue la différenciation entre candidature et offre. Ainsi, l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse intervient après qu'aient été vérifiées les capacités techniques, professionnelles et financières (art. 44 de la directive et 52 et 53 du code).



Fort logiquement, la jurisprudence nationale (rendue il est vrai sous l'empire du code des marchés ante 2001, mais le principe demeure avec celui de 2006) estime qu'un critère relatif aux capacités des candidats, comme " qualification professionnelle ", ne saurait être utilisé comme critère additionnel de jugement des offres (CE, 29 déc. 2006, Sté Bertele, n° 273783). Le juge communautaire interdit quand à lui que le pouvoir adjudicateur tienne compte, au titre des critères d'attribution du marché, de " l'expérience des soumissionnaires, de leur effectif, et de leur équipement ", mais également, ce qui est plus contraignant, de leur " capacité à fournir le marché au moment prévu " (CJCE, 24 janv. 2008, Emm. G. Lianakis AE, aff. C-532/06).

... mais perméables

Par un arrêt du 8 février 2010 Commune de La Rochelle (requête n° 314075), le Conseil d'Etat admet que la valeur technique d'une offre puisse être appréciée grâce aux " moyens humains et techniques mis en oeuvre pour mener à bien l'opération " objet du marché. En forçant le trait, on pourrait imaginer par exemple que, dans le cas d'un marché public de transport de voyageurs par autocars, l'acheteur public puisse demander aux opérateurs économiques d'indiquer, dans les documents joints à leur candidature, la flotte totale de véhicules de transports en commun dont ils disposent et, dans leur offre, le nombre de véhicules qu'ils envisagent de mettre en oeuvre dans le cadre de la prestation objet du marché.



Le juge rappelle néanmoins que le processus de sélection des candidatures via, notamment, l'étude des références professionnelles intervient avant que ne soient analysées les offres.



Il ne s'agit donc pas d'une invitation au " copier-coller " pour tromper l'angoisse de la page blanche au moment de préciser ce que l'on entend par " valeur technique " dans le règlement de la consultation.



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