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Selon la CJCE, la cession d'un marché public serait impossible au profit d'un tiers au contrat. La Cour se positionne en contradiction avec la position classique du Conseil d'Etat.

Selon la CJCE, la cession d'un marché public serait impossible au profit d'un tiers au contrat. La Cour se positionne en contradiction avec la position classique du Conseil d'Etat.

Quel avenir pour les cessions de marché public ?

Dans une réglementation aussi contraigante et formalisée que le droit des marchés publics, la possibilité qu'un titulaire puisse céder son marché à une autre entreprise pose question.







Le Conseil d'Etat a adopté depuis un certain temps déjà une position pragmatique en consacrant cette éventualité. Il s'adapte en fait aux aléas de la vie des entreprises: fusions, scissions, cession de parts sociales, changements de dénominations.



Toute la difficulté consiste à rendre compatible cette réalité économique avec les contraintes du droit de la commande publique. En effet, le choix du titulaire d'un marché public s'opère (sauf cas spécifiques) à l'issue d'une consultation publique assortie de mesures de publicité et d'une procédure de sélection transparente.



Le fait d'autoriser la cession d'un contrat et donc d'accepter que l'identité du cocontractant peut changer en cours d'exécution du marché sans avoir à mettre en oeuvre une nouvelle procédure peut laisser sceptique.







Dans un avis du 8 juin 2000 (n°141654), la Haute juridiction a édicté certains principes :







- passation d'un avenant



- accord du pouvoir adjudicateur



- stricte reprise du contrat en l'état sans modification ni technique, ni financière



- régularité de la situation du nouveau cocontracatnt au regard des règles d'accès à la commande publique







Dès lors que ces éléments sont établis, la cession est envisageable.







Or, le droit de la commande publique n'est pas qu'un droit national, il est, soyons réalistes, une transposition plus ou moins fidèle du droit communautaire et il se vérifie régulièrement que les positions juridictionnelles nationales souffrent d'une certaine incompatiblité avec celles du juge communautaire.



Cette thématique ne fait pas exception...

La cession de marché, suite et fin

Dans une affaire C-454/06 du 19 juin 2008,Pressetext Nachrichtenagentur contre Republik österreich, la CJCE prend le contrepied de la position française : par principe, la cession de marché ne serait pas envisageable.



La Cour rappelle : " En général, la substitution d'un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l'un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial au titre de la sous-traitance" .







La Cour développe son analyse en considérant que pour qu'il y ait cession, il faut un tiers cessionnaire.



Pour être honnête et c'est l'avis du Conseil d'Etat, le tiers nous semble inévitable dans le cas d'une cession.



Le juge communautaire est plus subtil : si la cession consiste à transférer le contrat à un tiers, l'absence de tiers au contrat initial permet la cession. Le transfert du contrat à un "non tiers" est légal.







L'inverse non...







Tout tourne autour de la notion de tiers au contrat, ce qui n'est pas du tout l'attitude du juge national qui se préoccupe, au contraire, de l'absence de remise en cause des éléments essentiels du contrat pour savoir si la cession est possible. L'identité du cocontractant n'est pas, pour le Conseil d'Etat, un élément essentiel du contrat.







Ainsi, le juge communautaire n'examine pas cette question sous l'angle de la personnalité juridique du cocontractant mais plutôt sur son évolution interne (dans le cas d'espère, les changements affectant le pouvoir de direction de l'entreprise). Le rachat de parts sociales, les fusions (?) entraîneraient selon la CJCE un changement de cocontractant et donc l'impossibilité de céder le contrat et l'obligation de relancer une procédure.



La hiérarchie des normes place la balle dans le camp du Conseil d'Etat dont on appelle un nouveau positionnement sur ce sujet sensible.


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