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    Abus de biens sociaux et conseil de la concurrence

    15 janvier 2008

     

    ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

    ABUS DE BIENS SOCIAUX : UNE NOUVELLE APPROCHE

    L’article L 242-6 3° du code de commerce qui définit la notion d’abus de biens sociaux, réserve une place importante à la notion de « biens ou de crédit » dont l’usage est contraire à l’intérêt social, mais envisage aussi la notion de « profit » du dirigeant. Il faut que son acte lui procure quelque chose.
    Ainsi la notion « d’utilisation … à des fins personnelles » est souvent retenue comme le critère permettant la qualification d’abus de biens sociaux.

    Une autre approche serait-elle possible ?

    La décision de la cour de cassation du 14 novembre 2007

    La Haute Cour retient que, lorsque l’embauche ne correspond à aucune nécessité et dont le seul souci est le maintien de bonnes relations avec des tiers, l’employeur se rend coupable d’abus de biens sociaux.

    La défense opposait le principe de l’absence d’intérêt personnel du dirigeant pour faire rejeter la demande.
    Cette ligne de défense aurait pu trouver échos auprès des magistrats pour les raisons suivantes : l’abus de biens sociaux résultant d’un texte pénal, son interprétation stricte devrait empêcher toute autre forme d’exégèse.
    Dans le cas d’espèce, l’embauché venant de la police nationale, et la société travaillant pour le compte du Ministère de l’Intérieur, il était possible de supposer que le maintien des bonnes relations entre les deux personnes morales pouvait être renforcé par cette embauche : la société serait ainsi bénéficiaire de cette relation.

    Or, c’est précisément le maintien de la bonne relation qui est constitutif de l’abus de biens sociaux selon la chambre criminelle de la Cour de Cassation : le fonctionnaire n’ayant pas de travail effectif, l’embauche fictive s’apparente à un « service d’ami » entrainant la qualification d’intérêt personnel du dirigeant.

    LE THEME DU MOIS

    LA PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

    Organe de régulation, le conseil de la concurrence joue le rôle de véritable gendarme dans le monde des affaires. Il peut être saisi selon divers modes et pour diverses raisons.

    Nous aborderons deux axes de saisine pouvant intervenir, soit avant, soit après la constitution d’une infraction.

    La saisine a priori : la procédure d’engagement

    Origine, fonctionnement et cas d’ouverture

    Issue des dispositions européennes (règlement 1/2003/CE du 16décembre 2002) et reprise en droit français à l’article L 464-1 I du code de commerce (créé par l’ordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004), la procédure d’engagement permet à des entreprises, susceptibles d’avoir des comportements anticoncurrentiels, de prendre l’engagement de modifier certaines pratiques afin d’éviter toutes sanctions.
    La procédure d’engagement constitue un « rattrapage » avant sanction.
    Elle ne peut intervenir que dans une situation d’entente verticale. En effet, seule une société mère peut décider du changement de politique de son réseau de filiales afin d’éviter la qualification de comportement anticoncurrentiel.

    La procédure et les sanctions

    La demande, sous forme de lettre recommandée avec demande d’avis de réception, est adressée au rapporteur général du conseil de la concurrence.
    Cette demande fait suite au rapport préliminaire adressé par le rapporteur à l’entreprise concernée. L’entreprise dispose d’un délai d’un mois pour répondre et présenter des propositions visant à rétablir l’équilibre de concurrence sur le marché en cause. Lors de l’audition devant le conseil de la concurrence, ce dernier homologue (ou non) les engagements proposés qui acquièrent force exécutoire à l’égard des entreprises prenant ces engagements.
    En cas de non respect des engagements pris et homologués, les entreprises s’exposent à une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10% du montant de leur chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (Article L 464-2 I 4ème alinéa du code de commerce).

    La saisine a posteriori

    Le rapporteur

    Une fois l’infraction commise, la saisine, instruite par un Rapporteur et complétée le cas échéant par des enquêtes des agents de la DGCCRF, donne lieu à un rapport qui recommande soit l’abandon des poursuites, soit de retenir des griefs.

    La procédure normale : les parties, le commissaire du gouvernement et le président du conseil

    En cas d’abandon ou même de poursuites, le rapport du Rapporteur est transmis aux parties et au commissaire du gouvernement. Ceux-ci disposent d’un délai de deux mois afin de présenter leurs observations. Le respect du contradictoire est assuré et les documents sont échangés entre les différentes parties.
    Le Rapporteur rédige un mémoire en réponse, établi de nouveau dans le délai de deux mois.
    Quinze jours avant l’audience fixée par le président du conseil, les parties prennent connaissance des observations du Commissaire du gouvernement.
    A l’issue de la séance, soit un non lieu, soit un suris à statuer ou encore une condamnation sont décidés.
    Appel de cette décision devant la Cour d’Appel de Paris peut être fait dans un délai d’un mois à compter du prononcé de la décision.

    La procédure simplifiée

    Elle permet d’éviter la rédaction du rapport du Rapporteur. Elle n’est envisagée que dans la mesure où la sanction ne dépassera pas 750.000 euros d’amende.

    Qui peut saisir ?

    La saisine est ouverte au Ministre de l’Economie, aux entreprises, aux collectivités territoriales, aux organisations professionnelles et syndicales, mais aussi aux associations de consommateurs, aux chambres d’agriculture, ainsi qu’aux chambres de commerce et des métiers. Le conseil peut aussi s’autosaisir.
    Le dépôt en quatre exemplaires de la demande avec pièces justificatives en annexe, se fait soit au secrétariat du conseil de la concurrence contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    La saisine doit exposer clairement, en langue française, les prétentions à l’encontre des personnes concernées ainsi que l’identité du demandeur et des défendeurs à l’instance.
    La demande peut être déclarée irrecevable en cas de manquement aux règles exposées ci-dessus, mais aussi du fait du manque d’intérêt légitime à agir ou suite à une prescription des faits de plus de cinq ans. Enfin le désistement du conseil peut être aussi le fait de la saisine d’une autre autorité d’un Etat Membre de l’Union Européenne.

    Les aménagements

    Lors de la saisine

    Pour le demandeur, quand le fait dénoncé est de nature à porter atteinte à son intérêt, il peut demander des mesures conservatoires, pour aménager la situation le temps que l’affaire soit jugée.
    Pour le défendeur, la saisine des documents lors de l’enquête et le principe du contradictoire peuvent donner lieu à la révélation d’éléments hautement confidentiels, intéressant les concurrents. Une procédure organise les modalités d’une demande de protection du secret des affaires, lesquelles seront classées confidentielles et les pièces seront retirées du dossier sauf si cela porte préjudice aux droits de la défense.

    La procédure de clémence et la demande de marqueur

    Il s’agit d’une demande d’exonération de sanctions pécuniaires en matière d’entente anticoncurrentielle. Prévue à l’article L 464-2 du code de commerce, la demande s’effectue sous la forme d’un courrier recommandé avec demande d’avis de réception. La clémence est accordée seulement si les entreprises révèlent les éléments manquant au Conseil pour qualifier une situation d’entente. L’exonération de sanction sera totale ou partielle selon le degré de coopération de l’ « indicateur », certaines conditions de forme, la pertinence de son information et de sa capacité à y mettre fin.
    L’exonération est accordée si l’entreprise délatrice est la première sinon l’exonération sera partielle. Afin de protéger son premier rang, l’entreprise peut demander à bénéficier de l’octroi de marqueur. Cette opération vise à protéger le rang lors des différentes demande d’exonération de sanctions pécuniaires, la règle étant premier arrivé-premier servi.

    La non-contestation des griefs

    Après notification des griefs par le Rapporteur, la partie incriminée peut opter pour la non-contestation des griefs. Accélérant le travail de l’instruction, le dossier donnera lieu à une rapide conclusion en contrepartie de laquelle les parties demandent une réduction d’amende. L’entreprise s’engage à faire cesser le trouble pour l’avenir par des engagements fiables et crédibles.


     

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