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    Actualités textuelles, avenants et simplification

    11 janvier 2008

     Simplification du droit

    Longtemps attendue, cette loi de simplification soulève plusieurs interrogations.

    Elle modifie d'une part les dispositions du CGCT relatives aux marchés publics conclus par l'exécutif local par délégation de son assemblée délibérante (articles L.2122-22 4°, L.3221-11 et L4231-8 du CGCT) et d'autre part, la loi ajoute un alinéa à l'article 8 de la loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service public.

    La modification du CGCT

    Les exécutifs locaux peuvent être chargés

     « De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n'entraînent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; ».

    Deux difficultés se posent avec cette nouvelle rédaction :

    le législateur a écarté l'ancien terme de "marchés sans formalités préalables", terminologie inusitée depuis le code des marchés publics de 2004 et pour laquelle les rédacteurs des codes des marchés ont substitué la notion de "marchés passés selon une procédure adaptée" (voir dernier alinéa article 26 du code 2006). Or, le législateur fait référence aujourd'hui aux marchés d'un montant inférieurs à un seuil fixé par décret. Que faut-il donc comprendre ? S'agit-il des actuels MAPA ? Le code des marchés est-il le décret évoqué ou faut-il attendre un texte d'application? Dans ce dernier cas, les délégations accordées aux exécutifs locaux pourraient être considérées comme étant inopérantes faute de connaître le seuil de référence en dessous duquel les assemblées délibérantes peuvent déléguer leurs compétences à leur exécutif.

    Par ailleurs, le législateur, soucieux de résoudre la question récurrente et incertaine de la conclusion des avenants dans les MAPA (voir lettre d'actualités du 3 mai 2007) a introduit la capacité de l'exécutif de conclure les avenants inférieur à 5% (pour les marchés pour lesquels il a délégation bien sur). Cette rédaction a une conséquence immédiate que nous formulerons ainsi : dans les marchés conclus par délégation de l'assemblée délibérante, tous les avenants d'un montant supérieur à 5 % font l'objet d'une délibération.

    Exemple : dans une commune, le maire a conclu en marché de service d'une valeur de 4001 euros. Il envisage de commander une prestation supplémentaire d'une valeur de 201 euros. Selon la rédaction de l'article L.2122-22 4° du CGCT, la conclusion de cet avenant est soumise à une délibération de son conseil municipal !

    La loi du 8 février 1995

    La seconde modification proposée (celle de la loi de 1995), le législateur ne soumet plus à un avis de la CAO les avenants de plus de 5 % des marchés qui n'ont pas été passés avec un avis de la CAO.

    L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public est complété par un alinéa ainsi rédigé :

    « Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis. »

    En supposant que les marchés pouvant faire l'objet d'une délégation sont ceux qui ne mobilisent pas la CAO, le législateur lève donc indirectement l'ambiguité pour la question des avenants de plus de 5% dans les MAPA : pour ces derniers, la passation d'un avenant de plus de 5% ne nécessite pas un avis de la CAO.

    En revanche, erreur ou imprécision rédactionnelle, le législateur emploie le terme "d'avis" de la CAO. Or, dans le code des marchés publics, la CAO n'émet pas un avis pour les marchés des collectivités locales, elle attribue !

    En conséquence, ce dispositif pourrait ne pas être applicable aux collectivités locales dans sa rédaction actuelle . Il l'est en revanche pour les marchés de l'Etat pour lesquels, la CAO émet effectivement un avis avant attribution.

    Les travaux parlementaires de la loi illustrent cependant l'intention des parlementaires : ne pas saisir la CAO pour les avenants aux marchés pour lesquels elle n'est pas intervenue.

    Le juge administratif sera probablement sollicité pour expliciter la portée du texte législatif.

    LOI n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit (J.O. n° 296 du 21 décembre 2007 page 20639)

    Recours direct des tiers évincés

    La circulaire du 5 octobre vient commenter l’arrêt du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007 « Tropic Travaux Signalisation » qui permet désormais à certains tiers de demander l’annulation d’un contrat public.

    Circulaire (Intérieur) n° INT/B/07/00098/C du 5 octobre 2007 : Ouverture d’un recours des tiers pour les contrats publics

    Directive « recours »

    Le conseil et le parlement européen ont adopté la directive révisant les règles communautaires relatives aux procédures de recours en matière de passation de marchés publics, le but étant de renforcer les droits des soumissionnaires.
    Les Etats membres auront 24 mois pour la transposer dans leur droit national.

    Directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics