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    Clause de non concurrence

    10 February 2006

    Les risques de nullité

     

    Le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation le 10/07/02 concernant la nécessaire contrepartie financière à l’existence dans un contrat de travail d’une clause de non concurrence reste dans les mémoires tant ses conséquences ont été importantes pour les entreprises (et les salariés).

    Depuis cette date, la clause de non concurrence a fait l’objet de toutes les attentions de la part de la haute cour, s’agissant d’une clause qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail, principe répété à maintes reprises, et notamment sur les conséquences de la nullité de la clause.

    Nombre d’entreprises ont du proposer aux salariés concernés une renégociation de la clause de non concurrence non assortie de cette contrepartie financière, ou renoncer à l’application de cette clause, dans la mesure où l’absence de contrepartie la rendait nulle.

    Il est maintenant acquis qu’une clause non assortie de sa contrepartie financière est nulle.

    Mais qui peut invoquer cette nullité ?

    Par ailleurs, que se passe-t-il si un salarié respecte malgré tout une clause de non concurrence nulle?

    Enfin à quel montant évaluer les dommages et intérêts susceptibles d’être alloués au salarié ?

    Quelques décisions récentes de la Cour de cassation apportent des précisions utiles pour les entreprises confrontées à ces questions.

    Qui peut invoquer la nullité de la clause de non concurrence ?

    La question n’est pas nouvelle et la Cour de cassation a depuis longtemps refusé ce droit à l’employeur protégé par la clause, notamment dans une affaire où il avait soutenu que la clause n’était pas indispensable à la protection des intérêts de son entreprise (Soc 17/07/97 n°95-40.869).

    Cette jurisprudence constante vient d’être rappelée dans une affaire où, le salarié ayant réclamé une indemnité compensatrice, l’employeur prétendait se retrancher derrière la nullité de la clause pour ne pas verser cette contrepartie financière.

    Dans un attendu classique, la Cour rappelle que :

    «seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non concurrence »
    (Soc 25/01/06 n°04-43.646).

    Le point qui, à notre connaissance, a été soumis pour la première fois à la Cour est celui de savoir si le nouvel employeur pouvait invoquer la nullité de cette clause en utilisant une voie de recours inhabituelle.

    Dans cette affaire, un salarié s’était vu débouté de sa demande en annulation d’une clause de non concurrence le liant à son précédent employeur.

    L’entreprise qui l’avait recruté postérieurement avait tenté la voie de la tierce opposition pour demander l’annulation de la clause.

    (Rappelons que la tierce opposition permet à celui qui l’exerce et qui n’a pas été partie à la décision de justice attaquée d’en demander réformation ou rétractation, ce qui signifie qu’il doit y avoir un intérêt.)

    La cour d’appel avait fait droit à cette demande et prononcé la nullité de la clause de non concurrence.

    Décision cassée par la Cour de cassation au motif que :

    « Le salarié peut seul agir en nullité de la clause de non concurrence insérée à son contrat de travail; il s’ensuit qu’un nouvel employeur ne peut former, en invoquant une telle nullité, tierce opposition au jugement qui a statué sur cette action » (Soc 2/02/06 n°04-41.004).

    En conséquence, l’action en nullité est réservée au seul salarié, débiteur de l’obligation de non concurrence.

    Le respect d’une clause de non concurrence nulle parce que sans contrepartie financière ouvre-t-il un droit à indemnisation ?

    Il n’est pas inutile de rappeler d’abord qu’un salarié qui ne respecterait pas l’interdiction de concurrence frappée de nullité ne pourrait prétendre à aucune réparation puisqu’il ne justifierait d’aucun préjudice en ayant exercé l’activité interdite (Soc 12/10/05 n°03-46.752).

    Le droit à indemnisation du salarié en cas de respect d’une clause nulle a déjà été confirmé par les tribunaux.

    Cependant, deux affaires récentes soumises à la Cour de cassation lui donnent l’occasion de rappeler quelles en sont les conditions.

    Dans ces deux affaires, les salariés avaient respecté une clause de non concurrence nulle parce que sans contrepartie pécuniaire.
    Ils réclamaient des dommages et intérêts au titre de cette situation.

    La cour d’appel de Rennes (compétente dans les deux affaires) avait rejeté ces demandes:

     pour l’une parce que le salarié n’avait pas été gêné par la clause de non concurrence et qu’il ne prouvait avoir été entravé dans ses recherches d’emploi (27/11/03),

     pour la seconde parce que si le salarié était effectivement en droit de demander réparation du préjudice subi du fait de la clause nulle, il ne produisait aucun élément établissant la nature et l’étendue de son préjudice (11/09/03).

    En résumé, la cour d’appel de Rennes considérait que si le salarié n’apportait pas la preuve d’un préjudice subi, il ne pouvait prétendre à aucun dédommagement du fait de la nullité de la clause.

    Ces deux décisions sont censurées par la Cour de cassation, la première au motif que :

    « le salarié qui respecte une clause de non concurrence illicite en l’absence de contrepartie financière peut prétendre à des dommages et intérêts » (Soc 19/10/05 n°04-40.803),

    la seconde au motif que :

    « le respect par un salarié d’une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue » (Soc 11/01/06 n°03-46.933).

    Inutile donc d’exiger du salarié qui demande des dommages et intérêts d’apporter la preuve du préjudice subi puisque ce préjudice existe du seul fait qu’il a respecté une clause nulle.

    Reste une question délicate : quel montant de dommages et intérêts le salarié peut-il obtenir ?

    La décision du 11/01/06 précitée donne au juge le pouvoir d’apprécier l’étendue du préjudice subi par le salarié mais ne fixe pas d’évaluation.

    La seule décision, à notre connaissance, qui se prononce sur un montant de dommages et intérêts alloués au salarié est intervenue dans une affaire où le contrat de travail du salarié débiteur de la non concurrence prévoyait au profit de l’employeur une somme en réparation du préjudice qu’il aurait subi en cas de violation de la clause par le salarié.

    La cour d’appel saisie avait d’une part considéré la clause comme étant nulle et d’autre part condamné l’entreprise à verser au salarié un montant de dommages et intérêts correspondant au montant de la somme prévue au profit de l’employeur en cas de violation de la clause (Basse Terre 12/02/01).

    Décision confirmée par la Cour de cassation au motif que :

    « la cour d’appel a pu allouer à ce dernier des dommages et intérêts qu’elle a souverainement évalués au montant de la somme prévue au profit de l’employeur si le salarié avait violé la clause » (Soc 29/04/03 n°01-42.026).

    La Cour laisse donc aux juges du fond le soin de fixer le montant de dommages et intérêts.

    La décision de la cour d’appel de Basse-Terre applique dans sa décision une sorte d’équivalence de sanction entre employeur et salarié.

    Nos recommandations

    En présence d’une clause de non concurrence qui n’a pas été renégociée et dont la nullité peut encore être demandée en justice : l’entreprise devrait peut être envisager la possibilité de renoncer à l’application de la clause, pour autant bien sûr que le contrat de travail le prévoit, en respectant et les modalités et le délai fixés.

    Qu’adviendrait-il si devant le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat l’entreprise versait unilatéralement une contrepartie financière ?

    Sans doute la clause n’en serait-elle pas moins nulle.

    Mais un tribunal saisi pourrait-il considérer que le préjudice subi par le salarié est de moindre importance ? Peut-être.