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    L'actualité du droit de la commande publique

    23 April 2008

    Ce mois-ci, l'actualité est pédagogique. A travers une circulaire et une réponse ministérielle sont abordés des thèmes récurrents mais dont la complexité ne faiblit pas : les marchés d'assurances, les prix catalogue. Par ailleurs, le Conseil d'Etat apporte sa pierre à l'édifice en se positionnant sur la question de la présentation des candidatures.

    1. Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurance, publiée au JO du 10 avril 2008, n°ECEM0755510C

    Les marchés publics d'assurance sont complexes à préparer, à lancer et à exécuter. Le ministère de l'économie et des finances propose une circulaire explicative sur ces marchés spécifiques.

    Cette circulaire abroge et remplace la circulaire du 18 décembre 2001. A noter que le code des marchés publics ne prévoit pas de procédure spécifique pour la passation des marchés publics d'assurances qui constituent une catégorie de marché public de services.

    Quelques points à retenir :

    - le rôle des courtiers ou intermédiaires qui ne peuvent présenter plusieurs offres concurrentes;

    - le pouvoir adjudicateur doit faire figurer dans l'AAPC ou dans le règlement de la consultation une déclaration exacte et précise de l’ensemble des risques qui devront être couverts par l’assureur : une déclaration inexacte donnera à l’assureur le pouvoir de modifier le contrat d’assurance, voir de le résilier, en vertu des articles L 113-8 et L113-9 du code des assurances;

    - le code des assurances (issu d'une loi) prime sur le code des marchés publics (issu d'un décret)

    2. Le MINEFE et le renvoi à des prix catalogues : RM, JO AN, 15 avril 2008, p. 3254

     Les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation de définir avec précision leurs besoins (article 5 du code). La pratique consistant à demander des offres établies par la présentation d'un catalogue du soumissionnaire accompagné le cas échéant d'un rabais sur le prix public a été décriée par le Conseil de la concurrence depuis plusieurs années.

    En effet, ce procédé, fonctionnel certes, limite inévitablement la définition des besoins et l'élaboration de la liste des produits que le pouvoir adjudicateur souhaite acquérir.

    Le ministre interrogé sur cette pratique rappelle que " Cette obligation a pour conséquence que l'acheteur doit préciser de manière suffisamment complète et compréhensible pour les candidats potentiels les fournitures faisant l'objet du marché et ne pas se contenter de renvoyer globalement aux catalogues des fournisseurs. "

    Par ailleurs, certaines collectivités publiques ont diffusé des barèmes de prix introduisant de facto des rigidités dans la formation des prix. La pratique consiste à communiquer aux soumissionnaires une grille de prix sur laquelle ils vont présenter leur offre en proposant des rabais.

    Le Conseil de la concurrence, dans un avis n°03-A-14 du 25 juillet 2003 relatif à l'utilisation de bordereaux de prix unitaires dans un marché public de fourniture d'eau considérait que :

    " (...) le Conseil de la concurrence a, à maintes reprises, relevé les effets anticoncurrentiels des séries de prix (...) dès lors qu'ils sont de nature à restreindre l'autonomie des entreprises dans la formation de leurs prix et l'indépendance des offres sur les marchés (...) publics.

    (...) La première conséquence de cette restriction de l'autonomie des entreprises est d'accroître la rigidité des prix qui ne sont plus fixés en fonction des caractéristiques propres à l'entreprise. (...). Par ailleurs, l'indépendance des offres peut être limitée dès lors que l'existence d'une série de prix facilite les échanges d'information, voire la concertation sur les prix. (...) "

     

    3. Les renseignements relatifs aux candidatures dans les procédures non formalisées : CE, 26 mars 2008, communauté urbaine de Lyon, n°303779

    Le Conseil d'Etat estime que dans les marchés non soumis à une procédure formalisée, les avis de publicité ou les règlements de la consultation doivent mentionner au moins un des éléments mentionnés dans l'arrêté d'application de l'article 45 du code des marchés publics relatif aux documents susceptibles d'être exigés lors de la présentation des candidatures, et ce afin d'apprécier les capacités du candidat à exécuter la prestation :

    " Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus à l'article 1er précité de l'arrêté du 26 février 2004 ; que si les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, les avis d'appel public à concurrence, ou le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, doivent nécessairement prévoir un de ces documents ou renseignements afin précisément de permettre au pouvoir adjudicateur de procéder au contrôle des garanties requises des candidats ; que, dès lors, en annulant la procédure de passation du marché au motif que les avis d'appel public à la concurrence ne comportaient pas l'énoncé de pièces figurant à l'article 1er de l'arrêté du 26 février 2004 à partir desquelles la COMMUNAUTE URBAINE DE LYON entendait contrôler les garanties financières des entreprises, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit, nonobstant la circonstance qu'elle aurait été en mesure d'évaluer la capacité financière des candidats en recourant à d'autres sources d'information ; "

    Cette jurisprudence soulève une interrogation : le Conseil d'Etat, apporte-t-il indirectement une réponse à la question des niveaux minimaux de capacité des candidats à un marché public ? S'il est nécessaire de mentionner AU MOINS un des éléments de l'arrêté d'application de l'article 45 du CMP, cela revient à reconnaître implicitement l'exigence d'un niveau minimal de capacité des candidats.

    Voir sur ce point la lettre d'actualité du 20 février 2008.