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    La perte de chance d'obtenir un marché n'est pas un motif d'urgence devant le juge des référés

    27 février 2015

    Une entreprise candidate à un marché public de travaux ne peut obtenir, en référé, la suspension de l'exécution d'un marché : la condition d'urgence n'étant pas remplie au seul motif de la perte de chance d'emporter le marché.

    L'urgence au sens du référé suspension

    L'article L.521-1 du code de justice administrative dispose que : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (...) "

    Il appartient au juge des référés d'apprécier l'urgence de la situation avant de prononcer la suspension de la décision administrative attaquée.

    Dans une décision en date du 19 janvier 2001, le Conseil d'Etat considère que :

    " Considérant (...) que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il en va ainsi, alors même que cette décision n'aurait un objet ou des répercussions que purement financiers et que, en cas d'annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation pécuniaire ; qu'il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; " (CE, 19 janvier 2001, n°228815, Confédération nationale des radios libres)

    L'urgence, concrètement

    Dans une décision en date du 19 janvier 2015, le Conseil d'Etat a eu à se prononcer sur la recevabilité d'une demande de référé suspension formée par une entreprise candidate à un marché public qui arguait que l'exécution du marché conclu en violation de certaines règles de passation porterait atteinte à sa chance objective de gagner le marché. La perte de chance constituait-elle dès lors un motif d'urgence permettant au juge administratif de suspendre l'exécution du contrat ?

    En première instance, le juge avait constaté le défaut d'urgence. En cassation le Conseil d'Etat considère :

    " 6. Considérant que, devant le tribunal administratif, la société Ribière soutenait que le marché litigieux représentait jusqu'à 36,7 % de son chiffre d'affaires et que l'intérêt pour elle de conclure un tel marché constituait en soi une situation d'urgence ; que, toutefois, en jugeant que la perte de chance d'obtenir ce marché, dont cette société n'était pas l'ancien titulaire, n'était pas de nature, dans les circonstances de l'espèce, à établir l'urgence, le juge des référés s'est livré à une appréciation souveraine des faits de l'espèce, exempte de dénaturation ; " (CE, 19 janvier 2015, n°385634, OPH DROME AMENAGEMENT HABITAT).

    Dans le cas d'espèce, la société requérante, évincée du marché à l'issue de l'analyse des offres avait formé un référé précontractuel. Faisant droit à sa demande, le juge administratif a enjoint le pouvoir adjudicateur de reprendre l'analyse des offres, ce qu'il a fait. Le marché a été ensuite signé mais l'entreprise forme un référé suspension car elle conteste qu'une nouvelle analyse ait eu lieu et pour justifier de l'urgence à suspendre l'exécution du contrat elle met en avant la perte de chance irréversible d'obtenir le marché si celui-ci était en définitive exécuté. Le juge s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de principe et apprécie concrètement les faits pour qualifier l'urgence. La perte de chance ne constitue pas, dans ces circonstances, un motif suffisant pour suspendre l'exécution du marché. Il est intéressant de noter que le juge administratif apprécie in concreto l'urgence avant de suspendre l'exécution d'une décision administrative. Il rappelle aux requérants que dans le cadre d'un référé suspension il leur appartient de faire état de faits suffisamment probants pour fonder leur recours. A défaut, leur recours...tombe à l'eau.

    Cette lettre est réalisée par : Mickaël Sotto, Pauline Cano

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