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    La vie privée du salarié

    04 June 2007

    SANCTION PROFESSIONNELLE ET PROBLEMATIQUE DE LA PREUVE

    L’exercice par l’employeur de son pouvoir de sanctionner voire de licencier un collaborateur suppose qu’il puisse lui imputer des manquements pouvant être qualifiés de fautifs ou/et susceptibles d’empêcher la poursuite de la relation contractuelle. Mais les faits reprochés ne peuvent ni heurter les droits fondamentaux du salarié tels que le droit au respect de sa vie privée, ni avoir été collectés de façon déloyale.
    Les juridictions prud’homales sont depuis une quinzaine d’années souvent confrontées à des situations où le respect de ces exigences pose problème et le développement de technologies nouvelles rend délicate l’interprétation de certaines situations.
    Trois affaires jugées en mai 2007 ont été pour la Cour de cassation l’occasion de poursuivre sa construction jurisprudentielle et d’apporter semble-t-il pour la première fois une réponse relative à la nature juridique des SMS.
    L’arsenal juridique dans lequel elle puise pour fonder ces décisions n’est, loin s’en faut, pas limité au code du travail : conventions européennes, code civil, nouveau code de procédure civile fournissent des armes utiles à l’exécution de bonne foi du contrat de travail (art L120-4CT) tant de la part de l’employeur que du salarié.

    Le droit au respect de la vie privée interdit à l’employeur de fonder une sanction sur un fait de la vie personnelle du salarié. Mais la frontière vie privée –vie professionnelle n’est pas totalement étanche : un fait de la vie personnelle peut sous certaines conditions légitimer une sanction professionnelle ou un licenciement

    La protection de la vie privée du salarié dans l’entreprise trouve son fondement dans plusieurs textes :

    - l’art 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;
    - l’art 9 du code civil aux termes duquel "chacun a le droit au respect de sa vie privée";
    - l’art L120-2 du code du travail selon lequel "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

    Soucieuse cependant d’assurer un  "difficile" équilibre entre les droits du salarié et l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation au fil de sa jurisprudence a admis que, lorsque le comportement privé du salarié, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière, l’employeur puisse valablement l’invoquer à l’appui d’une sanction ou d’un licenciement.
    Quelques décisions de la Cour de Cassation permettent d’illustrer des situations dans lesquelles l’existence d’un trouble caractérisé a été admise ou au contraire exclue.

    Ne peut à lui seul créer un trouble caractérisé de l’entreprise le fait pour:

    - un employé de banque de ne pas respecter l’engagement qu’il avait souscrit envers son employeur de ne plus souscrire d’emprunt sans le consentement formel de ce dernier en tant qu’employeur et non de simple banquier. La Cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient considéré que ces manquements constituaient un fait objectif de nature à engendrer une perte de confiance (1);
    - une caissière d’entretenir une liaison avec un autre salarié de l’entreprise (2) ;
    - un délégué régional d’épouser une personne qui détient la moitié du capital d’une société appartenant au même réseau de son employeur exploitant un centre de contrôle technique automobiles, cette société devant ouvrir un centre de contrôle dans le secteur géographique dont il avait la charge. En effet, en l’absence de manquement du salarié à son obligation contractuelle de bonne foi, le seul risque d’un conflit d’intérêts ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (3).

    Au contraire l’existence d’un trouble caractérisé a été reconnue s’agissant :

    - d’un chef de partie de cuisine qui, à l’occasion d’une réception organisée pendant un congé pour son mariage, a utilisé sa qualité d’employé de l’hôtel pour tenter- y compris par la violence à l’égard du directeur- d’obtenir des prestations supérieures à celles convenues. En agissant ainsi ce salarié a causé un trouble au sein de l’entreprise à l’occasion d’un fait de sa vie personnelle. Son licenciement pour faute grave était donc justifié (4);
    - d’un cadre commercial d’une banque reconnu coupable d’atteinte à la propriété privée d’autrui en raison de sa participation à une affaire de vol et trafic de voitures. Ces faits commis par un salarié tenu à une obligation particulière de probité à laquelle il a manqué, ont rendu impossible la poursuite du contrat (5);
    - d’un commercial qui, en tant que client, avait commis une indélicatesse dans un hypermarché relevant de son secteur de prospection. Le groupe auquel appartenait ce magasin lui ayant à la suite de ses agissements interdit d’exercer son activité dans l’un quelconque de ses magasins son employeur était fondé à s’en séparer pour faute grave (6) .

    L’arrêt rendu par la Chambre mixte le 18 Mai 2007 (7) a suscité quelques interrogations sur le point de savoir s’il était de nature à remettre en cause la jurisprudence ayant reconnu à l’employeur le droit de licencier un salarié en présence d’un fait de la vie privée provoquant un trouble caractérisé dans l’entreprise.
    Dans cette affaire un salarié s’était fait adresser dans l’entreprise une revue destinée à des couples échangistes. Le pli ayant été ouvert "par erreur " son contenu avait provoqué une réaction offusquée des salariés l’ayant vu, et avait également égratigné la confiance que le directeur, dont il était le chauffeur, avait en lui. L’employeur invoquait par ailleurs une atteinte à l’image de l’entreprise. Pour ces raisons le salarié avait fait l’objet d’une mesure de rétrogradation qu’il avait dans un premier temps acceptée.
    Lui reconnaissant le droit de contester cette sanction, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’il y avait consenti librement ou non, la Chambre mixte a, pour censurer la cour d’appel de Nancy considéré :
    -"qu’un trouble objectif survenu dans l'entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire";
    -"que la réception par le salarié d’une revue qu'il s'est fait adresser sur son lieu de travail ne constitue pas un manquement aux obligations résultant du contrat
    ". 

                                                                                                                

    On doit pouvoir considérer dans cette affaire que s’il y avait eu trouble objectif, il n’était cependant pas, eu égard à la nature des fonctions du salarié et de l’entreprise, susceptible à lui seul d’être sanctionné disciplinairement. Un trouble objectif n’est donc pas nécessairement un "trouble caractérisé" au sens où l’a entendu la Chambre sociale dans les arrêts mentionnés plus haut. La solution aurait à notre avis pu être différente si le salarié avait occupé des fonctions dans une entreprise dite "de tendance" ou ayant une mission éducative.
    Cet arrêt ne semble donc pas marquer un recul de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation. On peut y voir au contraire la volonté des hauts magistrats d’encadrer strictement les situations dans lesquelles l’employeur peut faire usage de son pouvoir disciplinaire lorsque comme en l’espèce il invoque un fait extérieur à l’entreprise (même s’il le découvre au sein de celle-ci).
    Par ailleurs la Cour refuse de qualifier de manquement aux obligations contractuelles le fait pour un salarié de recevoir du courrier privé dans l’entreprise. Ce ne sont donc que des faits se rattachant à l’exercice des fonctions stricto sensu que l’employeur peut invoquer sur le terrain contractuel.

    Il est clair que la " marge de manœuvre" de l’employeur est très étroite. Elle l’est d’autant plus qu’en cas de contentieux tout élément de preuve constitué de façon illicite doit être rejeté par le juge. En effet l’employeur ne peut utiliser que des procédés de preuve licites respectant le droit à la vie privée du salarié

    Ce principe trouve application tant hors de l'entreprise que dans l'entreprise et a notamment pour nécessaire conséquence  la protection de la confidentialité des correspondances privées du salarié, et ce quel que soit leur support.
    Il suffit pour illustrer cette exigence de rappeler les termes de l'attendu du célèbre arrêt Nikon:

    " le salarié a droit au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur" (8).

    Le fait pour un salarié d'identifier des documents comme étant personnels les fait rentrer dans sa sphère privée et interdit à l'employeur d'y avoir accès.
    Tel est le cas d'un fichier "perso" contenu sur le disque dur de l'ordinateur. Sauf "risque ou évènement particulier" l’employeur ne peut selon la Cour de cassation, en prendre connaissance "qu'en présence du salarié ou après l'avoir dûment appelé "(9).
    Que décider quand des "documents" ne comportent aucune mention?  Détenus par un salarié dans les locaux de l'entreprise la Cour de cassation considère qu'il sont présumés avoir un caractère professionnel (10).

    Ces atténuations apportées par cette jurisprudence sont compréhensibles s'agissant de fichiers, dossiers, ou documents. L'employeur doit pouvoir assurer le bon fonctionnement de l'entreprise et le salarié eu égard à l'objet de son contrat est censé utiliser des documents professionnels. Un collaborateur commet d'ailleurs une faute grave quand volontairement il procède au cryptage de son poste informatique .
    Mais ces atténuations ne sont pas applicables aux correspondances.
    En effet, ni des circonstances particulières, ni l'absence de mention du caractère personnel ne saurait autoriser l'employeur à ouvrir une correspondance émise ou reçue par un salarié. Qu'il s'agisse de messages électroniques ou papier, ils sont protégés par le secret de la correspondance.

    Cependant dans l’arrêt du 18 Mai 2007 rapporté ci-dessus la Chambre mixte de la Cour de cassation a considéré qu'était "licite" l'ouverture d'une enveloppe comportant seulement la mention du nom d'un salarié, sa fonction et l'adresse de l'entreprise : "le pli litigieux étant arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son caractère personnel " la Cour a approuvé les juges du fond d'avoir admis que "cet envoi avait pu être considéré, par erreur,comme ayant un caractère professionnel ".
    Mais le caractère licite de l’ouverture n'enlève pas à cette correspondance son caractère privé et on l’a vu l'employeur ne peut donc pas se fonder sur son contenu pour sanctionner le salarié destinataire:le respect dû à la vie privée du salarié le lui interdit.

    Aujourd'hui certains messages dits SMS sont écrits et sont téléphoniquement adressés à leur destinataire. Leur enregistrement peut-il constituer une preuve licite et donc recevable à l'appui d'un fait ? La question a dû être tranchée pour la première fois par la Chambre sociale le 23 Mai 2007 dans une affaire où ce n'était pas un salarié mais un employeur, accusé de harcèlement sexuel, qui invoquait leur irrecevabilité. La solution retenue par la Cour garde tout son intérêt dans l'hypothèse inverse d’un employeur soucieux de se constituer des preuves..
    Après avoir rappelé que "l'enregistrement d'une conversation privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue", la Cour précise qu"il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur" (12). 

                                                                                                              

    La production de tels messages ne peut être admise que si émetteur et destinataire sont l'employeur et le salarié. L'employeur n'est pas autorisé à produire l'enregistrement de SMS passés entre un salarié et une tierce personne, SMS qu'il aurait dès lors captés de façon illicite.

    Le recours au juge pour la sauvegarde de preuves

    Si le respect de la vie privée de ses salariés interdit à l'employeur de prendre connaissance du contenu de leurs messages électroniques, il peut en application de l'art. 145 du NCPC saisir le Président du TGI pour obtenir des mesures d'instruction s'il estime avoir un motif légitime de conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre ultérieurement le litige susceptible de l'opposer au salarié. Ces mesures d'instruction doivent selon cet article être "légalement admissibles".
    La question se pose alors de savoir si le juge peut ordonner l'enregistrement par un huissier de messages échangés entre un salarié et des personnes extérieures à l'entreprise. La Chambre sociale de la cour de cassation l'a admis le 23 Mai 2007 dans une affaire où l'employeur avait des "motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale de la part de son responsable marketing et recrutement" (13). Selon la Cour "le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du NCPC dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procède d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicités".
    La Cour casse sans renvoi l'arrêt de la cour d'appel de Douai qui, considérant que les mesures d'instruction ordonnées portaient atteinte à une liberté fondamentale, avait rétracté l'ordonnance du Président du TGI et annulé le procès verbal de l'huissier. A tort car la requête de l'employeur avait un motif légitime et l'huissier avait rempli sa mission en présence du salarié. 

                                                                                                                

    NOS RECOMMANDATIONS

    Cette jurisprudence incitera très certainement les employeurs à étoffer le contenu du règlement intérieur et probablement à mettre en place une charte de " bonne conduite" . Quoiqu'il en soit ces dispositifs ne pourront l'autoriser à appréhender des faits protégés par le droit du salarié au respect de sa vie privée.

                                                          ******************

    (1) Soc 16/12/1998 n°96-43540
    (2) Soc 21/12/2006 n°05-41140
    (3) Soc 21/09/2006 n°05-41155
    (4) Soc 16/03/2004 n°01-45062
    (5) Soc 25/01/2006 n°04-44918
    (6) Soc 03/12/2002 n°00-44321
    (7) Ch mixte 18/05/2007 n°05-40803
    (8) Soc 2/10/2001 n°99-42942; voir aussi Soc 12/10/2004 n°02-40392).
    (9) Soc 17/05/2005 n°03640017
    (10) Soc 18/10/2006 n°04-47400
    (11) Soc 18/10/2006 n°04-48025.
    (12) Soc 23/05/2007n°06-43209.
    (13) Soc 23/05/2007 n°05-17818