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    Marchés publics et entreprises, les clés pour réussir : le recours à la transaction

    21 septembre 2012

    L'exécution des marchés publics n'est pas un long fleuve tranquille, elle s'accompagne de litiges plus ou moins significatifs. Plutôt que de s'en remettre à un contentieux juridictionnel aléatoire et coûteux, il est préconisé de rechercher un accord amiable entre les parties. L'établissement d'un protocole transactionnel pourra être privilégié. Paradoxalement, en pratique, le recours à la transaction reste peu utilisé : par ignorance ou par rejet ? Un rappel des principes essentiels s'impose.

    Origine et portée de la transaction

    Comme le rappelle le ministre de l'économie et des finances dans sa Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique :

    " Les prestations exécutées par les titulaires des marchés publics ne peuvent faire l'objet d'un paiement si elles ne se rattachent pas à un support contractuel valide. Or il arrive que des travaux, fournitures ou services soient commandés au prestataire en dehors de tout contrat ou en dehors des prescriptions d'un contrat existant, c'est-à-dire en dépassement des quantités ou du montant prévu, ou au-delà de la durée du marché. Le titulaire du marché a également pu fournir des prestations ne présentant aucun lien avec l'objet du contrat. Un marché de régularisation ne peut être signé pour couvrir ces irrégularités (CE, 27 mai 1998, commune d'Agde, Lebon, p. 1019), de même qu'un marché complémentaire ou un avenant si les prestations ont déjà été exécutées. "

    La transaction constitue donc un outil à la disposition des acheteurs publics et de leurs partenaires pour éviter le recours au juge administratif.

    Caractère exécutoire de la transaction

    Dès lors que les clauses de la transaction ne comportent pas d'irrégularité manifeste, celle-ci revêtira l'autorité de la chose jugée entre les parties (CE, Ass., Avis, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de L'Hay-les-Roses, Lebon, p. 433). Cet élément est essentiel car si la transaction produit des effets financiers, le comptable public ne pourra s'opposer à sa mise en oeuvre (TA Versailles, 16 mai 2008, commune d'Issy-les-Moulineaux, n°0701998). Nous vous rappelons que dans les collectivités territoriales, le comptable public (celui qui paye les factures) dépend de l'Etat et non de la collectivité qui achète la prestation. Il est fréquemment réticent à liquider des paiements relevant d'une simple transaction surtout quand elle vise à régler amiablement un litige (il se méfie de devoir payer des sommes qui ne devraient pas l'être...). Dans ce cas, il arrivera que le comptable public conditionne le paiement des sommes issues de la transaction à son l'homologation par le juge administratif. Avec la décision du juge, le comptable pourra s'estimé couvert dans le paiement des sommes en cause.

    Or, si elle est prévue par les textes, l'homologation n'est en aucun cas une obligation. La cour administrative d'appel de Marseille vient de le rappeler dans une décision du 16 juillet 2012 (CAA Marseille, n°09MA00879, Préfet des Alpes-Maritimes) : " Considérant, en dernier lieu, qu'aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit n'exige que l'accord transactionnel conclu et revêtu de l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, soit soumis préalablement à l'homologation du juge ".

    Dans tous les cas, la légalité de la transaction peut être soumise au juge administratif qui veillera à ce que celle-ci n'ait pas pour objet de régulariser des irrégularités commises. De plus la transaction ne valide pas des faits susceptibles d'être sanctionnés par le juge pénal notamment.

    En définitive, ne négligez pas voire même encouragez vos partenaires publics à envisager l'élaboration d'une transaction lorsque votre situation contractuelle est inextricable et ne saurait être réglée par le contrat et lui seul. Quant à l'option juridictionnelle, elle doit restée le recours ultime quand toutes les autres possibilités se sont avérées vaines.

    Cette lettre est réalisée par : Mickaël Sotto, Marina Jouvenot, Vincent Lesconnec