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    Marchés publics et entreprises : l'indemnisation pour perte de chance

    07 juin 2012
    La conquête des marchés publics reste un parcours ardu comme nous l'expliquons depuis quelques temps déjà. Si chaque candidat doit accepter l'hypothèse de ne pas emporter le marché, il doit faire valoir ses droits si l'administration l'évince irrégulièrement. Mais attention, pour être indemnisé de son manque à gagner, encore fallait-il avoir une chance de l'emporter. Focus jurisprudentiel.

    Une éviction irrégulière + une chance réelle de gagner = petite indemnité !

    Les principes généraux du droit de la commande publique imposent aux pouvoirs adjudicateurs de sélectionner leurs cocontractants à l'issue d'une procédure transparente et équitable. S'il s'avère que l'application des critères de sélection qui conduit au classement des offres a été vicié, l'entreprise évincée qui disposait d'une chance réelle et sérieuse d'emporter le marché peut faire valoir ses droits à être indemnisée. C'est ce que rappelle la Cour administrative d'appel de Lyon dans une décision du 5 janvier 2012 :

    « Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; »

    Donc, le juge procède à un examen minutieux de l'offre de l'entreprise requérante, d'une part pour savoir si elle était ou non dépourvue de chance de gagner et d'autre part pour déterminer si cette chance de gagner était réelle et sérieuse. Cependant, en garant de la bonne gestion des deniers publics, le juge est un négociateur « à l'unilatéral » et se garde bien d'offrir « le pactole ». En l'occurrence sur près de 160 000 € de chiffre d'affaire escompté, seuls 40 000 € ont été retenus à titre d'indemnité, la Cour administrative d'appel de Lyon déduit les charges de gestion de l'entreprise évincée, le coût de la masse salariale notamment. En considérant que l'action en justice est longue et onéreuse, il convient de réfléchir à deux fois avant de se lancer à l'assaut de la forteresse administrative.

    Notez cependant que l'action indemnitaire n'exclut pas une action en annulation de la procédure.

    Cette lettre est réalisée par : Vincent Lesconnec, Mickaël Sotto, Marina Bernardini