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    Messages, SMS, vidéos, des preuves comme les autres ?

    13 March 2015
    Cette lettre est réalisée par : Hélène Bernier, Véronique Baroggi

    Une fois n'est pas coutume, c'est une décision du 10 février 2015 de la Chambre commerciale qui est l'occasion de " visiter " de nouveaux modes de preuve issus des nouvelles technologies : messagerie d'ordinateur, messages envoyés d'un téléphone portable (SMS), vidéosurveillance.

    Preuve d'un fait fautif et loyauté

    Rappelons que pour être recevable en justice un élément de preuve doit avoir été obtenu de manière licite et loyale. A défaut, il est écarté par le juge.

    En premier lieu, signalons que l'employeur est libre de mettre en place un système de contrôle ou de surveillance dans les locaux non affectés au travail. Ce point a été rappelé par la Cour de cassation dans une affaire de sanction disciplinaire infligée à un salarié surpris dans un local interdit (Soc 19/01/2010 n°08-45092).

    Par ailleurs, la Cour de cassation a admis qu'une cour d'appel écarte des débats des attestations produites suite à la mise en place d'un stratagème conçu par l'employeur pour contrôler un salarié à son insu (Soc 19/11/2014 n°13-18749).

    De même, rappelle la Cour, l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. En revanche, précise-t-elle à cette occasion l'utilisation par le destinataire des " messages écrits téléphoniquement " adressés, dits " SMS ", dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur (Soc 23/05/2007 n°06-43209).

    Dans cette affaire, la cour d'appel d'Agen (05/04/2006), suivie par la Chambre sociale, avait considéré que l'existence d'un harcèlement était établie par la production de " messages écrits téléphoniquement ".

    La Chambre commerciale avait déjà eu à connaître de ce problème, mais, dans cette occurrence, il s'agissait de l'utilisation, pour établir une concurrence déloyale contre un ancien salarié de messages reçus sur une messagerie personnelle, distincte de la messagerie professionnelle, dont le salarié disposait pour les besoins de son activité professionnelle.

    A cette occasion elle avait rappelé que ces messages, envoyés vers une messagerie personnelle " devaient être écartés des débats, peu important qu'ils aient un rapport avec l'activité professionnelle " (Com 16/04/2013 n°12-15657).

    SMS et téléphone professionnel

    Un message envoyé ou reçu par un salarié à partir d'un téléphone portable professionnel peut-il être utilisé par son employeur comme preuve dans un contentieux, en l'occurrence contentieux commercial ?

    Précisons d'abord que seule la question du caractère professionnel ou non de ces messages, qui fait l'objet du premier moyen de cette décision, sera abordée dans cette analyse.

    "Les messages écrits (ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen d'un téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels " (Com 10/02/2015 n°13-14779).

    Dans ce premier attendu, la Chambre commerciale, qui a sollicité préalablement l'avis de la Chambre sociale de la Cour de cassation, reprend le même argumentaire que celui développé par la Chambre sociale au sujet des messages envoyés ou reçus à partir d'un ordinateur mis à la disposition du salarié par son employeur.

    Ainsi la Cour a-t-elle considéré le 16 mai 2013 que " les courriels adressés et reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels " (Soc 16/05/2013 n°12-11866).

    Dans cette affaire était en cause la preuve judiciaire d'un détournement de clientèle par un salarié résultant d'un constat d'huissier relatif aux messages provenant d'une messagerie professionnelle.

    La cour d'appel de Pau avait retenu le caractère illicite de la preuve apportée, au motif que la messagerie recevait des messages professionnels et personnels, ce qui interdisait à l'employeur d'y accéder hors la présence du salarié, eu égard au secret des correspondances (CA Pau 17/10/2011).

    Or la Chambre sociale n'a pas suivi ce raisonnement : pour être protégé, un message doit être " estampillé " personnel, à défaut, l'employeur peut y avoir accès.

    Vidéosurveillance et locaux de travail

    Qu'en est-il des systèmes de vidéosurveillance installés dans les locaux de travail ?

    S'agissant d'un dispositif qui met en oeuvre des moyens informatiques, il est bon de rappeler quelques contraintes préalables pour l'employeur : déclaration ou autorisation de la CNIL selon le dispositif utilisé, information-consultation des IRP, information des salariés, durée de conservation limitée.

    A défaut, l'employeur ne peut sanctionner ou licencier un salarié en s'appuyant sur cet élément.

    La Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé que " dès lors que l'ensemble du personnel de la brasserie avait été avisé de la présence de caméras de vidéosurveillance fonctionnant en permanence conformément aux prescriptions règlementaires en la matière ", la cour d'appel a décidé à juste titre que les enregistrements vidéo litigieux constituaient un mode de preuve licite (Soc 02/02/2011 n°10-14263) dans un litige concernant un licenciement pour faute grave.

    L'intérêt de cette décision porte sur le fait, soulevé par le pourvoi, que le système de surveillance vidéo avait été installé, non dans le but de contrôler les salariés, mais pour un impératif de sécurité des personnes et des biens, point que la cour d'appel de Metz (13/01/2010) avait noté.

    Or, la Cour de cassation, dans sa décision du 02/02/2011 reconnait le caractère licite de ces enregistrements, sans relever ce point.

    Précisons que les salariés ne soulevaient pas l'absence d'information préalable.

    En revanche, pour pouvoir être considérés comme mode de preuve licite, encore faut-il que les images ou enregistrements aient été obtenus loyalement.

    Ainsi, la cour d'appel de Douai a-t-elle écarté des vidéos filmées par un téléphone portable et mis en ligne sur un site de partage en ligne, vidéos que l'employeur n'avait pu obtenir que par intervention de son service informatique (CA Douai 30/09/2009).

    Les limites de la vie personnelle au bureau

    La Cour de cassation, on le voit, s'adapte à l'évolution des technologies nouvelles.

    Reste que tout n'est pas permis, ni pour l'employeur tenu de respecter les dossiers, messages et dorénavant SMS identifiés comme personnels par le salarié, ni pour ce dernier lorsqu'il utilise des outils appartenant à l'employeur.

    Une question se pose, en conclusion, pour un non technicien des nouveaux media : comment identifier un SMS comme personnel ?

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