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    Mise en oeuvre des clauses de non concurrence : la Cour de cassation définit les règles

    06 mai 2015

    Depuis ses arrêts de revirement du 10 juillet 2002, la Cour de cassation n'a de cesse de trouver un équilibre entre la volonté de l'entreprise de protéger ses intérêts légitimes et la liberté de travail dont bénéficie tout salarié. Cette volonté l'a conduite, à l'occasion de litiges relatifs aux clauses de non concurrence, à énoncer des principes qui affectent l'efficacité voire la validité de ces clauses, nonobstant leur conformité à la convention collective applicable.

    Une contrepartie financière de montant identique quelle que soit la cause de rupture du contrat

    Il appartient aux parties de prévoir expressément les cas de rupture du contrat qui entraineront pour le salarié l'obligation de ne pas concurrencer l'entreprise qu'il quitte. Sous réserve de disposition contraire d'un accord collectif, elles peuvent prévoir que le salarié sera tenu à une obligation de non concurrence, quelle que soit la cause de rupture des relations contractuelles. Mais elles ne peuvent prévoir un montant d'indemnité différent selon les cas de rupture.

    En 2010, la Cour a énoncé que l'indemnité ne pouvait être minorée en cas de licenciement pour faute grave. La clause prévoyant une minoration n'est pas nulle mais est réputée non écrite en ses seules dispositions qui minorent l'indemnité (Soc 8/04/2010 N°08-43056).

    En 2012, elle a également réputé non écrite la clause prévoyant, en cas de démission, la réduction de moitié de l'indemnité, au motif que les conditions d'ouverture de l'obligation de non concurrence ne pouvaient être dissociées de celles de son indemnisation (Soc 25/01/2012 N° 10-11590).

    L'arrêt rendu le 9 avril 2015 (N°13-25847) vient consolider la portée générale de cette jurisprudence en énonçant clairement que " doit être réputée non écrite la minoration par les parties, dans le cas d'un mode déterminé de rupture du contrat de travail, de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence ". Ce faisant elle a censuré la cour d'appel qui, en présence d'une rupture conventionnelle de son contrat, avait considéré qu'un salarié ne pouvait prétendre au montant de la contrepartie prévue en cas de licenciement, mais seulement au montant réduit prévu en cas de démission, à défaut de montant stipulé dans cette hypothèse de rupture de contrat.

    Force est de constater que certaines conventions collectives fixent des montants d'indemnités variables selon les cas de rupture (ex. Art. 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3/10/1975). De telles clauses devant donc être réputées non écrites, les employeurs devront lors de la rédaction de la clause contractuelle " corriger " le montant de la contrepartie et retenir le montant le plus élevé prévu par l'accord collectif.

    Le paiement de la contrepartie ne peut être antérieur à la rupture du contrat

    Le droit du salarié au paiement de l'indemnité de non-concurrence a pour cause son respect, après la rupture de son contrat, de son obligation contractuelle restreignant sa liberté d'exercer un autre emploi. Ce droit prend donc naissance lors de la rupture du contrat. Pour autant, les parties sont-elles autorisées à prévoir un versement de l'indemnité au cours de l'exécution du contrat ?

    Depuis 2007, la Cour de cassation apporte une réponse négative à cette question (Soc 7/03/2007 N°05-45511).

    En 2014 la Cour a réaffirmé la règle : " la clause de non-concurrence qui prévoit le versement d'une indemnité avant la rupture du contrat de travail est nulle ". La conséquence est lourde pour l'entreprise : l'employeur qui a renoncé à l'application de la clause lors de la rupture du contrat ne peut prétendre au remboursement des sommes qu'il a versées à ce titre pendant l'exécution du contrat.La Cour casse donc la décision des juges qui avaient condamné le salarié à ce remboursement (Soc 15/01/2014 N°12-19472).

    Sous réserve du respect de la clause, le droit au paiement de l'indemnité prend naissance à la date du départ effectif du salarié. Il en est ainsi notamment en cas de dispense d'exécution du préavis (Soc 21/01/2015 N° 13-24471).

    Quand l'employeur peut-il et doit-il renoncer à l'application de la clause de non concurrence

    L'employeur peut renoncer unilatéralement à l'application de la clause de non concurrence lorsque la dénonciation n'est pas contractuellement subordonnée à l'accord du salarié.

    La renonciation doit être notifiée dans le strict respect des modalités contractuelles. Mais en tout état de cause sa renonciation doit intervenir " au plus tard à la date de départ effectif " du salarié, peu important l'existence de dispositions contraires. Il en est ainsi notamment en cas de dispense de préavis : la Cour de cassation a cassé l'arrêt d'appel qui avait débouté de sa demande de contrepartie financière, un salarié licencié le 24 avril 2008 avec dispense de préavis, les juges ayant relevé que l'employeur l'avait libéré de l'interdiction le 14 mai 2008, soit dans le délai contractuel d'un mois suivant la notification de la rupture. Pour la Cour de cassation, le respect de la clause contractuelle n'a pas suffi : la renonciation aurait dû intervenir au plus tard à la date du départ effectif (Soc 21/01/2015 N°13-24471). La solution est justifiée : le salarié qui ne travaille plus dans l'entreprise doit pouvoir effectuer ses recherches d'emploi en connaissance de cause, quand bien même son contrat ne prend fin qu'à l'expiration du délai de préavis.

    La question se pose de savoir si l'employeur peut exercer cette faculté de renonciation unilatérale pendant l'exécution du contrat. Pour la première fois à notre connaissance cette question a été soumise à la Cour de cassation qui vient d'y répondre. Selon la Cour, " l'employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause, au cours de l'exécution de la convention " (SOC 11/03/2015 N°13-22257).

    La réponse à la question est donc en principe négative. Il n'en sera autrement qu'en présence d'une clause autorisant expressément l'employeur à renoncer à la clause en cours de contrat. Mais l'interprétation de la clause peut soulever des difficultés comme l'illustre l'affaire sur laquelle la Cour vient de statuer. La clause autorisait l'exercice de la renonciation, " au plus tard dans les huit jours suivant la notification de rupture du contrat de travail ". La cour d'appel de Colmar avait interprété cette clause comme permettant la renonciation avant cette notification de rupture. La Cour de cassation l'a censurée.

    Quel sort pour la clause de non concurrence en présence d'une rupture conventionnelle du contrat

    Quid du sort d'une clause de non concurrence en cas de rupture conventionnelle du contrat ? Au minimum deux questions doivent être posées ; la clause est-elle applicable ? Si oui, quand l'employeur doit-il exercer sa faculté de renonciation unilatérale ?

    En présence d'une clause stipulant une interdiction de non concurrence quel que soit le motif de rupture, la rupture conventionnelle entraînera sa mise en oeuvre. Mais si la clause énonce des cas de rupture parmi lesquels ne figure pas la rupture conventionnelle, le salarié ne devrait pas être tenu à une obligation de non concurrence. Il n'existe à notre connaissance pas de décision de la Cour de cassation sur ce point. Pourtant cette situation sera fréquente: la rupture conventionnelle, créée en juin 2008, est une hypothèse de rupture qui n'aura pu être envisagée en tant que telle dans les contrats conclus avant cette date.

    Lorsque la rupture conventionnelle entraîne l'application de l'interdiction de concurrence, à quel moment l'employeur qui souhaite en libérer le salarié devra-t-il se manifester ? L'hésitation était permise car s'agissant d'une rupture d'un commun accord, il n'y a pas de notification unilatérale de rupture. La Cour de cassation a tranché.

    Pour la première fois en 2014 : le délai dont dispose l'employeur pour dispenser le salarié de l'exécution de la clause de non concurrence " a pour point de départ la date de la rupture fixée par la convention " (Soc 29/01/2014 N° 12-22116). Etait en cause l'application d'une clause fixant un délai maximum " suivant la première présentation de la notification de la rupture ".

    La date de rupture fixée par la convention vient d'être également retenue par la Cour s'agissant d'une clause énonçant que l'employeur pourrait libérer le salarié " à l'occasion de la cessation du contrat soit dans la lettre notifiant le licenciement ou le jour même pour la réception de la démission " (Soc 3/03/2015 N° 13-20549).

    Pour éviter ce type de litige mais aussi mieux évaluer le niveau de l'indemnité conventionnelle, employeur et salarié seront bien avisés d'aborder la question de la clause de non concurrence lors de la négociation de la convention de rupture conventionnelle. C'est d'ailleurs ce que prévoient d'ores et déjà certaines conventions collectives qui exigent que la renonciation de l'employeur soit expressément prévue dans la convention de rupture (ex. Art 30 bis CCN des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; Art. 8 bis CCN de l'import-export).

    Cette lettre est réalisée par : Marie-louise Vigouroux, Véronique Baroggi

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