Gestion quotidienne & pilotage stratégique :
éliminez vos doutes, contactez un expert SVP

    Référés (pré)contractuels : quand l'excès de pudeur nuit

    01 octobre 2014

    Une entreprise n'ayant pas notifié au pouvoir adjudicateur le référé précontractuel qu'elle a introduit se ferme les portes du référé contractuel.

    Caractère alternatif des référés précontractuels et contractuels

    Le référé contractuel est en principe fermé à celui qui aurait déjà introduit un référé précontractuel.

    Cependant, il reste ouvert à l'entreprise qui aurait déjà introduit un référé précontractuel alors qu'elle ignorait le rejet de son offre et les motifs de cette décision ainsi que la signature du marché. Cette formalité imposée par l'article 80 du code des marchés publics et omise par le pouvoir adjudicateur "timide" autorise le candidat à "basculer", en quelque sorte, du référé précontractuel au contractuel (1).

    Le Conseil d'Etat (2) ajoute désormais que, pour conserver la possibilité d'un référé contractuel en cas de "timidité" et de précipitation dans la signature du marché, il faut avoir informé l'Administration de l'introduction d'un référé précontractuel (s'il en en a été déposé un).

    Faute d'avoir informé l'acheteur de l'introduction du recours précontractuel, le référé contractuel est déclaré irrecevable par le juge.

    Eviter l'asymétrie d'information

    Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait informé une société candidate de son intention d'attribuer le marché à une entreprise concurrente. La société avait alors introduit un référé précontractuel, puis informé en cours d'instruction de la signature du marché, saisi le juge des référés contractuel, une possibilité admise par le juge (1). Les deux requêtes en référé (précontractuel et contractuel) ont été rejetées au motif que le "précontractuel" n'avait pas été communiqué à l'Administration.

    La solution s'explique par les dispositions combinées des articles L.551-4 et R.551-1 du code de justice administrative (CJA). Ainsi, lorsqu'un référé précontractuel est introduit, le CJA impose en effet aux pouvoirs adjudicateurs de suspendre la signature du marché à compter, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours.

    La jurisprudence de 2014 ne remet pas en cause la solution dégagée en 2010, mais oblige simplement l'entreprise à aviser l'acheteur public de l'introduction d'un référé précontractuel (sans attendre que le greffe de la juridiction saisie le fasse) pour conserver ouverte la voie du référé contractuel en cas de défaut d'information du rejet de son offre par l'Administration.

    (1) CE 10 nov. 2010, n° 340944, France Agrimer
    (2) CE 5 mars 2014 n° 374048, 374049, Région Réunion c/ Sté Eiffage TP

    Cette lettre est réalisée par : Gwénolé Martin, Pauline Cano

    Les articles des experts SVP sur le même thème :