Remplacement d'un salarié absent : les conditions d'un CDD
Départ en congé, mutation temporaire, maladie, maternité,…nombreuses sont les situations où l’entreprise est confrontée à la nécessité d’organiser le remplacement d’un collaborateur. Les outils mis à sa disposition par le législateur, contrat à durée déterminée et travail temporaire, se révèlent souvent complexes dans leur mise en œuvre et l’amènent parfois à chercher des solutions internes visant notamment à confier le travail de l’absent à des collaborateurs à temps partiel. Mais la rigueur de la Cour de cassation montre que cette solution est loin d’être dépourvue de risques. C’est ce que nous examinerons après avoir, dans un premier temps, mis l’accent sur des règles essentielles du contrat à durée déterminée posées par la Cour de cassation au cours de ces derniers mois.
LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE DE REMPLACEMENT
Seule une « absence » autorise le recours au contrat de remplacement
Une précision terminologique s’impose : ce qui est considéré par l’employeur comme une absence ne l’est pas nécessairement au sens de la législation.
Ainsi un contrat conclu pour « remplacer » des salariées pendant la période où elles ont été autorisées à travailler à temps partiel doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, son but n’étant pas de remplacer des salariées absentes mais d’«occuper le temps libéré par ces salariées à la suite de la réduction du temps de travail». Comme les juges d’appel, la Cour de cassation est restée sourde au fait que l’autorisation de temps partiel n’ait été accordée que pour une durée limitée (1).
Remplacement et besoin permanent de l’entreprise
Le recours au contrat à durée déterminée de remplacement ne peut être détourné de sa finalité et devenir un mode normal de gestion permettant de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Un usage systématique de contrats de remplacement successifs sur une longue période pour pourvoir le même type de poste entraînera la requalification de l’ensemble de la relation contractuelle, quand bien même les différents contrats seraient formellement réguliers (mention du nom du salarié remplacé, de sa qualification et de la durée du remplacement). C’est la réponse qu’a apportée la cour de cassation en rejetant le pourvoi formé par une société d’autoroutes à l’encontre de l’arrêt requalifiant en un contrat global à durée indéterminée les cent quatre contrats successifs conclus sur une période de deux ans et ayant chacun pour objet d’assurer le remplacement de receveurs absents (2) . L’utilisation du contrat à durée déterminée de remplacement comme réservoir de main œuvre est condamnée.
Succession des contrats de remplacement à terme précis et durée maximale
L’identification d’une pratique détournant le contrat de remplacement de sa finalité relève de l’appréciation des juges. Sur quels critères se fondent-ils pour identifier un abus ?
Outre l’adéquation de l’effectif de salariés en contrat à durée indéterminée au volume habituel de l’activité, l’identité des taches et de la qualification, le nombre de contrats successifs et leur durée globale sont également des indicateurs. Mais il n’existe pas de limite chiffrée dont le franchissement serait de nature à entraîner automatiquement la requalification de la relation. La Cour de cassation a pour la première fois le 8 février 2006 expressément écarté la limite de dix-huit mois prévue par l’art. L122-1-2 CT : «lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour remplacer un salarié absent, l'article L. 122-3-10 deuxième alinéa du Code du travail autorise la conclusion de plusieurs contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié, peu important qu'ils comportent un terme précis et que leur durée totale excède le délai de 18 mois» (3) . Cette interprétation doit être approuvée : elle est conforme à la lettre de l’art. L122-3-10 CT qui ne vise que la durée d’un seul contrat à terme précis, et de plus, est seule de nature à permettre à l’employeur - qui ne souhaite pas avoir recours au contrat à durée minimale et terme incertain- de faire face à la succession d’absences d’un même salarié dont la suspension de contrat est de par son motif très souvent susceptible d’être supérieure à 18 mois : tel est le cas du remplacement d’une salariée dont la grossesse pathologique entraînera un arrêt maladie avant le congé maternité qui lui-même sera éventuellement suivi d’un congé parental d’éducation.
Contrats de remplacement et délai d’attente
La législation permet à l’employeur de conclure des contrats de remplacement successifs (art .L122-3-10 CT) et ce sans être tenu par le respect d’un délai d’attente entre ces contrats (art .L122-3-11 CT 2°alinéa). La portée de ces dispositions dérogatoires ne doit pas être étendue au-delà des prévisions du texte : elle ne s’applique que lorsque chaque contrat est conclu pour un motif de remplacement.
Ainsi si l’entreprise envisage de pourvoir au remplacement d’un collaborateur absent en concluant un contrat à durée déterminée avec un salarié qui a été précédemment employé pour un surcroît d’activité elle ne pourra se prévaloir de cette dérogation. Il conviendra d’attendre l’expiration d’un délai d’attente dont la durée est fixée conformément à l’art.L122-3-11CT quel que soit l’ordre de la succession.
Cette règle a été clairement affirmée par la Cour de cassation le 28 Mars 2001 «en application de l'article L. 122-3-10 du Code du travail, l'employeur ne peut conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs que dans trois hypothèses : pour remplacer des salariés absents, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée» (4). Dans cette affaire une caissière avait été employée dans le cadre de huit contrats successifs, le premier pour activité saisonnière, le deuxième pour surcroît d'activité, les suivants pour remplacement de divers salariés absents. La Cour de cassation approuve la Cour d’appel de Montpellier d’avoir requalifié en contrat à durée indéterminée la relation contractuelle qui au total avait duré vingt et un mois.
Quelques années auparavant la Cour de cassation avait validé la requalification en contrat à durée indéterminée de contrats à durée déterminée conclus successivement le premier pour remplacement, le second pour surcroît de travail (5) .L’argument de l’employeur faisant valoir qu’il s’agissait nécessairement de postes de travail différents n’avait pas été retenu. Ce point vaut d’être relevé, le ministère du travail ayant quant à lui en 1992 admis l’existence de postes différents s’agissant de la conclusion d’un contrat de remplacement après un contrat de surcroît d’activité. En effet le ministère considérait alors que «le remplacement d’un salarié permanent dont le poste est parfaitement identifié au moment où le contrat est conclu ne s’effectue nullement sur le poste dont la création et l’existence étaient la conséquence directe de l’accroissement d’activité». Il admettait alors la succession des contrats sous réserve du respect d’un «certain délai» (6).
La Cour de cassation venant à l’occasion d’un arrêt du 10 mai 2006 réitérer la position qu’elle avait précédemment adoptée, il nous paraît prudent de ne pas tenir compte de cette interprétation administrative dont on ne sait d’ailleurs si elle reflète l’interprétation actuelle des services concernés. Les faits de cette espèce sont les suivants: après avoir engagé un agent de passage dans le cadre d’un contrat de surcroît de travail dont le terme s’est situé le 20 mars 1997, une compagnie aérienne a eu à nouveau recours à ses services le 2 mai dans le cadre d’un contrat saisonnier lié à la saison estivale jusqu’au 30 octobre 1997, puis dans le cadre d’un contrat de remplacement du 21 avril 1998 au 31 octobre 1998. Constatant le non respect du délai de tiers temps égal à 47 jours entre le premier et le deuxième contrat, les juges d’appel requalifient l’ensemble de la relation contractuelle. La Cour de cassation les approuve: «la cour d'appel, qui a retenu qu'au premier contrat conclu entre les parties pour faire face à un surcroît d'activité, avait succédé un contrat saisonnier ne respectant pas le délai de carence de 47 jours calendaires, a pu décider que la relation de travail était à durée indéterminée» (7). Le contrat de remplacement suivant quant aux règles de succession le même régime que le contrat saisonnier, la réponse donnée par la Cour lui est transposable.
Remplacement de plusieurs salariés successivement absents
L’employeur qui a connaissance des dates d’absences successives de plusieurs salariés peut être tenté d’embaucher un salarié dans le cadre d’un seul contrat de remplacement.
En 1998 la Cour avait condamné cette pratique lorsqu’elle était utilisée «dans le cadre général du remplacement du personnel absent» (8).
Après cette décision on pouvait s’interroger sur le point de savoir si l’indication dans le contrat et pour chacun des salariés remplacés, de l’ensemble des mentions exigées par l’art L122-1-1 CT serait jugée conforme au texte.
Tout en admettant qu’il soit difficile de suspecter dans ce cas une volonté de détourner la réglementation relative au contrat à durée déterminée, il y a lieu de noter que la lettre de l’art L122-1-1CT qui fait état du remplacement «d’un salarié» ne permettait pas de trancher en faveur de la licéité d’une telle pratique. Depuis les deux arrêts rendus le 28 juin 2006 il n’y a plus de doute : cette pratique est condamnée par la Cour: «il résulte de ce texte que le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d'un seul salarié en cas d'absence» (9) . La Cour a censuré les juges d’appel (Aix-en-Provence et Limoges) qui avaient rejeté la demande de requalification présentée par des salariées recrutées dans le cadre d’un contrat à durée déterminée par deux sociétés de la grande distribution.
Il convient donc de conclure des contrats à durée déterminée distincts pour le remplacement de chaque salarié absent, la Cour ayant admis leur succession avec le même salarié (10) pour autant, comme précisé plus haut, qu’ils correspondent à des besoins ponctuels et non structurels.
LES LIMITES DU RECOURS AUX SALARIES A TEMPS PARTIEL
L’employeur soucieux d’éviter les dangers du contrat à durée déterminée mais également de permettre à des collaborateurs à temps partiel d’augmenter leur revenu professionnel peut être tenté de proposer à ces derniers d’assurer le remplacement des salariés absents.
La règlementation du contrat de travail à temps partiel est très stricte
D'une part elle n’envisage expressément que l’exécution d’heures complémentaires comme seul moyen d’augmentation du temps contractuel, et ce à la double condition fixée par l’art L212-4-3CT que leur volume n’excède pas un dixième du temps contractuel (ou un tiers dans les conditions prévues par l’art L212-4-4CT) et ne porte pas le temps total de travail au niveau de la durée légale du travail. Le non respect de ces limites est pénalement sanctionné par l’art R261-3-1CT.
D'autre part elle prévoit, sauf opposition du salarié, la modification du volume d’heures contractuelles lorsque l’horaire moyen réellement exécuté a été augmenté de deux heures au moins par semaine (ou de l’équivalent mensuel), cette augmentation s’appréciant sur la période fixée par l’art L212-4-3CT).
L'impossibilité de dérogation contractuelle
Si ces dispositions ont pour finalité de protéger le salarié face à des mesures décidées par l’employeur, on peut s’interroger sur le point de savoir si les parties peuvent convenir d’y déroger ou aménager une suspension du contrat de travail à temps partiel pour une période limitée au cours de laquelle le salarié travaillerait à temps plein.
Certains partenaires sociaux l’ont admis, notamment dans les branches professionnelles où le travail à temps partiel est plus une modalité économiquement subie que choisie par les salariés. Tel est le cas de la CCN de la restauration rapide qui prévoit la possibilité de conclure un « avenant temporaire » majorant le nombre d’heures pour faire face notamment au remplacement de salariés absents. Le ministère du travail n’ayant pas exclu de l’extension l’article organisant cette possibilité on peut penser qu’il l’a jugée conforme à la réglementation relative au contrat à temps partiel.
Pourtant la Cour de cassation avait en 1998 manifesté son opposition à un tel aménagement au motif du non respect de la limite des heures complémentaires. Dans cette affaire un agent de La Poste engagé par contrat à durée indéterminée à temps partiel pour la distribution d’imprimés publicitaires avait parallèlement accepté dans le cadre de contrats à durée déterminée successifs de remplacer des agents absents dans des activités de tri postal et de nettoyage. Licencié au motif d’une mauvaise exécution de son travail de distribution, il saisit les juges d’une demande de requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée à temps plein. La cour d’appel de Limoges le déboute au motif «qu'aucune disposition légale ne fait interdiction à un employeur de recruter un salarié sur la base d'un contrat à durée indéterminée mais à temps partiel pour un type de travail qui ne justifie pas un emploi à temps complet et, parallèlement, convenir d'employer ce même salarié, sur le temps pendant lequel il n'est pas lié par le contrat à durée indéterminée, pour vaquer au remplacement d'employés titulaires indisponibles, même par le moyen de plusieurs contrats à durée déterminée successifs pour pallier des absences successives, pendant une période qui peut être d'une certaine durée, dès lors que la succession de contrats à durée déterminée n'a pas pour objectif de pourvoir durablement un emploi vacant lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce qui ne peut être soutenu en la cause». Cet arrêt a été cassé : «en statuant comme elle l'a fait, alors que le travail accompli dans le cadre des contrats à durée déterminée de remplacement avait pour effet de faire effectuer au salarié des heures complémentaires en dehors des conditions fixées par l'article L. 212-4-3 du Code du travail, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si la durée cumulée des heures travaillées au titre de l'ensemble des contrats conclus avec le salarié n'excédait pas la durée de travail prévue à l'article L. 212-4-2 du Code du travail pour un travail à temps partiel, n'a pas donné de base légale à sa décision» (13). La Cour excluait donc implicitement toute application de l’art 1134 du Code Civil. Pourtant certains commentateurs refusaient d’y voir une condamnation de principe de l’avenant.
La décision du 5 avril 2006 ne leur permet plus de conserver l’espoir, la Cour censurant, au visa de l’article L212-4-3 CT, la cour d’appel de Douai qui avait rejeté les demandes d’une salariée en paiement de rappels de salaires sur le fondement d’une requalification de son contrat, sa durée hebdomadaire de travail ayant été à trois reprises portée à 35 heures par avenant d’une durée limitée à une ou deux semaines. La cour d’appel avait considéré «que les 35 heures à l'accomplissement alors convenu n'ont pas constitué des heures complémentaires accomplies en dehors des conditions fixées par l'article L. 212-14-3 du Code du travail». Sa décision est cassée : «en statuant ainsi, alors qu’il résulte de ses propres constatations que les heures effectuées par la salariée en exécution des avenants avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celle-ci, employée à temps partiel, au niveau de la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a violé le texte susvisé» (14).
Bien que ne comportant pas une référence expresse à l’article L212-4-3CT un arrêt rendu quelques mois plus tôt, le 11 janvier 2006, était annonciateur du maintien de cette rigueur d’interprétation. En effet la Cour avait approuvé une cour d’appel d’avoir tiré les conséquences de cette requalification sur le terrain de la modification du contrat.
En l’espèce une salariée titulaire d’un contrat à temps partiel de caissière (coefficient 150), avait, cinq ans après son embauche, conclu un avenant pour remplacer avec le coefficient 190 et à temps complet pendant son congé maternité puis parental l’adjointe à la chef de caisse. Au retour de cette dernière (trois ans plus tard), l’employeur lui notifie la fin de l’application de l’avenant et le retour à son poste d’origine aux conditions initiales soit au coefficient 150 et une durée de travail à temps partiel. Analysant cette notification comme une modification de contrat et se considérant licenciée, la salariée saisit le juge prud’homal qui fait droit à ses demandes. L’employeur contestant le caractère définitif de l’avenant invoquait devant la Cour de cassation une violation de l’article 1134 du code civil. En vain : «attendu que l'avenant du 25 octobre 1995 devant s'analyser comme une modification du contrat de travail de Mlle X..., celle-ci était en droit de refuser une nouvelle modification la replaçant dans la situation antérieure à cet avenant» (15).
Une nécessaire réforme de la loi
Cette rigueur d’interprétation du texte légal qui aboutit à une grande rigidité paraît aller à l’encontre de l’art L212-4-9CT accordant aux salariés à temps partiel une priorité pour un emploi à temps plein, l’employeur devant porter à leur connaissance les emplois disponibles. Certes il n’existe pas de définition légale de l’emploi disponible et la Cour, s’agissant de la mise en œuvre de la priorité de réembauchage des salariés licenciés économiques (art L321-14CT) a retenu une interprétation restrictive de ce concept considérant qu’un emploi vacant par suite de l’absence de son titulaire n’est pas un emploi disponible (16). Appliquée aux salariés à temps partiel cette interprétation aboutit à limiter leur droit d'accès à un travail à temps plein que pour les seuls emplois qui seraient définitivement disponibles.
A l’heure où le Parlement s’apprête à examiner un texte (17) en vue d’autoriser les entreprises de travail temporaire à conclure une mission visant à assurer un complément d’activité à des salariés travaillant à temps partiel pour travailler dans une entreprise utilisatrice autre que leur employeur, il serait opportun que le législateur s’interroge sur les conséquences actuelles de cette jurisprudence qui ne permet pas à ces salariés de se procurer des revenus complémentaires chez leur employeur alors que ce dernier en dehors de toute fraude serait en mesure de leur donner satisfaction. Il y a incontestablement là un domaine où la «simplification du droit du travail» pourrait trouver application dans l’intérêt de tous.
NOS RECOMMANDATIONS
Remplacer un salarié n'est pas un acte anodin. La mise en place d'une solution voulue temporaire, qu'il s'agisse d'un contrat à durée déterminée ou de "l'aménagement " d'un contrat à temps partiel existant peut avoir des "effets retards" non désirés . Ces effets tels que requalification du contrat et donc de la qualification juridique de sa rupture, pérennisation de travail à temps plein, augmentation des effectifs, paiement d'heures...doivent être clairement identifiés et mesurés préalablement à toute décision.
[1] Soc 8/02/2005 n°02-44454
[2] Soc 26/01/2005 n°02-45342
[3] Soc 8/02/2006 n°04-41279
[4] Soc 28/03/2001 n°99-40150
[5] Soc 3/07/1991 n°87-44773
[6] Circulaire n°92-14 du 29/08/1992
[7] Soc 10/05/2006 n°04-42076
[8] Soc 24/02/1998 n°95-41420
[9] Soc 28/06/2006 n° 04-40455 et n°04-43053
[10] Soc 26/11/2003 n°01-43575
[11] Avenant n°24 du 13/11/1998 art 4.3
[12] Arrêté du 30/03/1999 JO.10/04
[13] Soc 24/11/1998 n°96-42270
[14] Soc 5/04/2006 n°04-43180
[15] Soc 11/01/2006 n°03-46698
[16] Soc 26/11/1997 n°95-44308
[17]Projet de loi pour le développement de la participation, art 25