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    Rompre le contrat d'un salarié en arrêt maladie

    07 octobre 2008

    Licencier un salarié absent pour cause de maladie ou d’accident ayant une cause non professionnelle, est une décision qu’un DRH est fréquemment amené à prendre. La précipitation en la matière est à exclure, car avant de passer à l’acte il doit s’assurer de la légitimité juridique de la mesure. En effet la circonstance que le législateur n’ait expressément exclu le droit de rompre le contrat, que lorsque l’absence est due à un accident du travail ou une maladie professionnelle (1), n’implique pas la reconnaissance d’un droit de rupture dans les autres cas.
    L’état de santé d’un salarié ne pouvant, sous peine de discrimination , être la cause de la décision de licenciement (2), la Cour de cassation exerce un contrôle très strict sur ces licenciements. Ils ne peuvent être fondés sur une cause réelle et sérieuse que lorsque l’absence prolongée, ou les absences répétées, du salarié provoque une désorganisation de l’entreprise ou du service ET rend nécessaire son remplacement définitif. Mais il ne suffit pas d’invoquer des perturbations: il faut pouvoir les établir objectivement. De même le concept de remplacement définitif ne s’entend pas de toute mesure prise pour pallier à l’absence du collaborateur.

    Il est donc essentiel d’examiner les exigences de la jurisprudence à travers les décisions les plus récentes de la Cour de cassation, exigences clairement rappelées dans un arrêt du 20 février 2008 (3). 

                                                                                                                             

    I- La désorganisation de l’entreprise

    Avant d’analyser les facteurs permettant de caractériser une désorganisation de l’entreprise ou du service, précisons que ce motif ne peut pas être invoqué :
    - tant que le salarié bénéficie d’une garantie conventionnelle d’emploi (4);
    - lorsque son absence est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l'objet dans l’entreprise (5) .

    Pour apprécier l’objectivité de la désorganisation ou des perturbations invoquées par l’employeur à l’appui du licenciement d’un salarié absent pour maladie, le juge doit notamment prendre en considération les fonctions et responsabilités du salarié ainsi que la taille de l’entreprise, la durée et caractéristiques de l’absence (absences répétées/maladie prolongée). Ont été retenues pour justifier un licenciement :

    - les absences répétées d’un conseiller commercial, constitutives d’une désorganisation du fonctionnement de l’entreprise, la nature de ses fonctions imposant un apprentissage spécifique de la technique de vente et une formation sur le terrain, et rendant de ce fait impossible le recours au travail intérimaire (6);

    - l’absence prolongée d’une assistante comptable entraînant des perturbations ne pouvant plus être résolues par un emploi précaire (7).

    La Cour de cassation laisse aux juges du fond un pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait et de preuve qui doivent leur être soumis par l’employeur (8) pour établir l’objectivité de la désorganisation ou des perturbations invoquées (9).
    Cependant, ils ne pourront retenir l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement que dans la mesure où les perturbations dues à l’absence prolongée, ou aux absences répétées du salarié, auront entraîné «la nécessité pour l’employeur de pourvoir à son remplacement définitif» (10) (11).

    II- La nécessité d’un remplacement définitif

    L’employeur doit donc se trouver dans l’impossibilité de recourir à un remplacement temporaire . Notons à cet égard que sont insuffisantes, pour caractériser cette nécessité, les revendications du salarié remplaçant, titulaire de contrats à durée déterminée successifs, visant à  l'obtention d'un contrat à durée indéterminée (13).

    L’exigence de nécessité de remplacement emporte l’obligation d’embaucher un nouveau salarié en contrat à durée indéterminée. Dès lors :

    → Le recours à une entreprise prestataire de services ne pouvant caractériser le remplacement définitif d'un salarié, est considéré sans cause réelle et sérieuse le licenciement:

    - d’une gardienne à temps complet en arrêt maladie, l’employeur, syndicat de copropriétaires, ayant eu recours à une société spécialisée pour assurer le fonctionnement normal du gardiennage (14);
    - d’un prothésiste dentaire en arrêt maladie depuis plus d’un an et demi, son employeur ayant invoqué la nécessité de faire appel à un laboratoire de prothèse extérieur (15).

    → De même, n’est pas suffisante pour établir la nécessité d’un remplacement définitif, la promotion d’un salarié recruté pendant l’absence d’un collaborateur, puis promu après le licenciement de ce dernier pour absence prolongée. Ainsi décidé par la Cour de cassation, qui a rejeté le pourvoi formé par une entreprise condamnée à verser 45000€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à un directeur, Mr X, qu’elle avait recruté en juin 2001 et licencié en novembre 2003 alors qu’il était en arrêt maladie depuis janvier 2002. La Cour a considéré que «la promotion interne d’un salarié, engagé le 2 juin 2003 en qualité de responsable commercial au poste de directeur adjoint à compter du 1er décembre 2003, n'établissait pas à elle seule le remplacement définitif de M. X..., licencié en raison de son absence prolongée pour maladie» (16). 

                                                                                                                            
    Toutefois la nécessité de ce remplacement pourra être établie si un autre salarié a été embauché pour occuper les fonctions du salarié promu (17).

    Mais la conclusion d’un contrat à durée indéterminée ne suffit pas. Il convient en effet de s’attacher également aux conditions de ce remplacement, tant en ce qui concerne le moment auquel il intervient que ses modalités.

    III- Les caractéristiques du remplacement

    1- Le moment du remplacement

    La décision de remplacer définitivement un salarié absent ne doit pas être prise de façon hâtive. Pour ce motif la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avaient jugé réel et sérieux le licenciement d’une vendeuse, qui après une absence de sept jours en août 2001, était de nouveau absente à partir du 24 septembre 2001.Ayant été convoquée à un entretien par courrier du 4 octobre puis licenciée le 6 décembre 2001, la Cour de cassation a estimé que la décision de l’employeur prise en octobre l’avait été avec «une hâte excessive» (18).
    Par ailleurs, lorsqu’en raison des difficultés rencontrées par l’entreprise pour assurer un remplacement temporaire,la décision de remplacer définitivement le salarié, intervient avant le licenciement, le salarié remplaçant, engagé selon contrat à durée indéterminée, doit toujours être en poste au jour du licenciement (19). 

                                                                                                                          

    Pour vérifier la cause réelle et sérieuse, les juges doivent se placer à la date à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté de mettre fin au contrat, c'est-à-dire le jour de l’envoi de la lettre RAR notifiant le licenciement.
    Dès lors après avoir constaté qu’une entreprise avait dû procéder d’urgence au remplacement définitif d’une employée du service comptable, dont l’absence depuis sept mois avait généré des dysfonctionnements comptables, des juges ont pu reconnaître le caractère réel et sérieux de son licenciement. Répondant au moyen soulevé par la salariée déboutée de sa demande de dommages - intérêts, la Cour a précisé que l’employeur n’était pas tenu d’inviter la salariée à reprendre son emploi avant de rompre le contrat (20). Notons cependant que des dispositions conventionnelles peuvent faire de cette invitation une condition préalable à la rupture.
    L’appréciation de la cause réelle et sérieuse étant située à la date d’envoi de la lettre de licenciement, on aurait pu en déduire que le remplacement définitif devait être réalisé à cette date. Pourtant la Cour de cassation ne pose pas cette exigence : le remplacement définitif peut n’intervenir qu’après le licenciement du salarié absent, à condition toutefois que ce soit dans un délai raisonnable (21).
    Le caractère raisonnable de ce délai est apprécié en tenant compte notamment de la spécificité de l’activité de l’entreprise et des fonctions du salarié absent. Un délai de deux mois et demi a été jugé raisonnable pour le remplacement définitif d’un directeur eu égard à la nature technique de ses fonctions (22).

    2- Les modalités du remplacement

    Seul un remplacement total dans l’emploi du salarié est susceptible de caractériser un remplacement définitif. Tel n’est pas le cas lorsque pour remplacer:

    - une rédactrice dont le contrat prévoit 121 heures par mois, l’employeur, agent général d’assurances a engagé une seule salariée selon un horaire de 61 heures (23);
    - une secrétaire de direction ayant des fonctions de déléguée générale et la responsabilité du fichier des adhérents, la fédération employeur a recruté une personne dont le travail consistait dans la seule mise à jour de ce fichier (24). 

                                                                                                                          

                                     

    III-LE CONTENU DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT

    La rédaction de la lettre de licenciement est la dernière étape. Elle nécessite toute la vigilance de son auteur. En effet, quand bien même serait établies la désorganisation objective de l’entreprise et la nécessité du remplacement définitif, une motivation insuffisante aura pour conséquence l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement du salarié absent.

    La lettre de licenciement doit faire état, à la fois des perturbations du fonctionnement de l’entreprise et de la nécessité du remplacement du salarié.

    Satisfait à cette exigence de motivation la lettre :

    - précisant que « l'obligation de pourvoir au remplacement de M. X... par des contrats à durée déterminée, empêchait d'instituer une présence et une collaboration régulière, nécessaires à la bonne gestion de l'établissement dont celui-ci était responsable » (25);
    - visant tant la désorganisation de la société résultant de l’absence prolongée de la salariée que la nécessité de l’embauche d’une assistante comptable pour une redistribution des tâches (26).

                                                                                                                          

    NOS RECOMMANDATIONS

    Cette jurisprudence vise à protéger l’emploi des salariés malades. Les employeurs veilleront à la mettre en œuvre sans écarter l’application des clauses conventionnelles qui fournissent au salarié des garanties supplémentaires. 

                                                                          ******************

    [1] L’article L1226-9 CT interdit la rupture sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie et l’article L1226-13 CT sanctionne par la nullité de la rupture la violation de cette interdiction.
    [2] Articles L1132-1 CT et L1132-4 CT.
    [3] Soc 20/02/2008 n°06-46233
    [4] Rappelons que l’expiration de ce délai de protection n’établit pas l’existence de perturbations : Soc 03/11/1998 n°9642767
    [5] Soc 11/10/2006 n°04-48314
    [6] Soc 06/02/2008 n°06-45762
    [7] Soc 19/03/2008 n°06-46501
    [8] Soc 09/01/2008 n°06-44812
    [9] Soc 06/02/2008 n°06-45762
    [10] Soc 17/05/2006 n°04-45474
    [11] Soc 17/05/2006 n°04-45474
    [12] Soc 06/02/2008 n°06-45762
    [13] Soc 26/09/2007 n°06-44146
    [14] Soc 18/10/2007 n°06-44251
    [15] Soc 31/05/2007 n°06-41146
    [16] Soc 20/02/2008 n°06-44712
    [17] Soc 20/02/2008 n°06-46233
    [18] Soc 30/10/2007 n°06-42482
    [19] Soc 19/12/2007 n°06-45301
    [20] Soc 19/10/2007 n°06-44062
    [21] Soc 20/02/2008 n°06-44712
    [22] Soc 09/10/2007 n°06-43370
    [23] Soc 06/02/2008 n°06-44389
    [24] Soc 19/10/2007 n°06-44232
    [25] Soc 14/02/2007 n°05-44682
    [26] Soc 19/03/2008 n°06-46501