Comment analyser les offres dans un marché public lorsque le règlement de la consultation et le CCTP comportent des mentions contradictoires ?

Points à retenir :

• Article 98 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
• Conseil d’Etat, 23 novembre 2005, n°267494   
• Conseil d’Etat, 15 avril 2005, n° 273178
• Cour administrative d’appel de Bordeaux, 5 juillet 2012, n°11BX00828

• De longue date, la jurisprudence a reconnu la force obligatoire du règlement de la consultation dans un marché public, celle-ci s’imposant tant aux candidats qu’à l’administration elle-même. La conséquence directe de cette force obligatoire est l’interdiction faite à l’administration de retenir une candidature ou une offre qui ne serait pas conforme aux conditions imposées par le règlement de la consultation.
• Le Conseil d’Etat a ainsi jugé en que « le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions » et que  «  l'administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement (…) », (23 novembre 2005, n°267494).
• Ainsi, l’existence de mentions contradictoires entre le règlement de la consultation et les autres documents de la consultation est de nature à entacher d’irrégularité la procédure de passation. Il en ainsi été jugé, s’agissant d’une contradiction entre le règlement de la consultation et l’avis d’appel public à la concurrence (Conseil d’Etat, 15 avril 2005, n° 273178).
• De même, toute décision prise en méconnaissance des prescriptions du règlement de la consultation serait de facto illégale. Tel est le cas de l’admission d’une variante qui n’était pas présentée conformément au règlement de la consultation (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 5 juillet 2012, n°11BX00828).
• Ainsi, dans l’hypothèse où dans un marché public à procédure adaptée, le règlement de la consultation interdirait expressément la présentation de variantes alors que le CCTP les autorise, l’acheteur serait dans l’incapacité de juger objectivement les offres et les comparer entre elles, faute de critères prévus en amont à cet effet. L’acheteur ne saurait nullement retenir une offre qui serait contraire aux prescriptions du règlement de la consultation.
• Afin de garantir la régularité de la procédure de passation, la sécurité juridique commande de déclarer la procédure sans suite et de la relancer, cette faculté étant ouverte par l’article 98 du décret du 25 mars 2016 aux termes duquel :

« A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite. Dans ce cas, l'acheteur communique aux opérateurs économiques ayant participé à la procédure, dans les plus brefs délais, les raisons pour lesquelles il a décidé de ne pas attribuer le marché public ou de recommencer la procédure. »