Après l’expiration du délai de validité des offres, l’acheteur peut-il poursuivre la consultation avec les seuls opérateurs économiques ayant accepté de maintenir leurs offres ?

Points à retenir :

• Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
• Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
• Conseil d’Etat, 10 avril 2015, n° 386912 (avec les conclusions de M. Bertrand DACOSTA, rapporteur public)
• La prorogation du délai de validité des offres expirant pendant l'examen du référé précontractuel, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 36, 7 septembre 2015, 2253

• Le délai de validité des offres n’est pas réglementé par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016, tous deux relatifs aux marchés publics. Il ne l’était pas davantage sous l’empire de l’ancien code des marchés publics. L’acheteur a donc toute latitude pour déterminer ce délai.
• S’agissant de l’expiration du délai de validité des offres, elle a pour conséquence de délier les entreprises de leurs offres. Le Conseil d’Etat, dans une décision du 10 avril 2015, a rappelé l’exigence faite à l’acheteur de « choisir l’attributaire d’un marché dans le délai de validité des offres », et ce, « sous peine d’irrégularité de la procédure de passation». Il est toutefois précisé qu’il « peut toujours solliciter de l’ensemble des candidats une prorogation ou un renouvellement de ce délai ».
• Dans cette décision, le Conseil d’Etat dégage une exception à l’exigence d’accord unanime de l’ensemble des soumissionnaires en ce qui concerne la prorogation ou le renouvellement du délai de validité des offres :
• « Lorsque ce délai est arrivé ou arrive à expiration avant l’examen des offres en raison, comme c’est le cas en l’espèce, d’une procédure devant le juge du référé précontractuel, la personne publique peut poursuivre la procédure de passation du marché avec les candidats qui acceptent la prorogation ou le renouvellement du délai de validité de leur offre. »
• Cette exception concerne exclusivement l’hypothèse dans laquelle le choix de l’attributaire n’a pu intervenir à temps, en raison d’un référé précontractuel. Dans ses conclusions relatives à cette affaire, le rapporteur public adoptait la position suivante, position qui d’ailleurs a été suivie par la haute juridiction :
• « Il nous semblerait hasardeux de poser le principe selon lequel la saisine du juge du référé précontractuel aurait pour effet de suspendre la durée de validité des offres, car ceci risquerait d’être préjudiciable aux candidats. Il nous semblerait également délicat d’appliquer, dans une telle configuration, la jurisprudence qui veut que le délai de validité des offres puisse être prorogé, mais avec l’accord unanime des candidats (cf. CE, 13 décembre 1996, Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse et autres, p. 488, à propos d’une délégation de service public) ; exiger cet accord reviendrait en effet à permettre à celui qui a saisi le juge d’y faire obstacle. Nous vous invitons donc à adopter ce qui nous paraît être la moins mauvaise des solutions : lorsque le délai est arrivé à expiration avant l’examen des offres en raison de l’engagement d’une procédure devant le juge du référé précontractuel, la collectivité peut poursuivre la procédure de passation du marché avec les candidats qui acceptent le renouvellement du délai de validité de leur offre. »
• Dès lors, en dehors de l’hypothèse dans laquelle l’acheteur n’a pu choisir l’attributaire avant l’expiration du délai de validité des offres en raison d’un référé précontractuel, il sera nécessaire d’obtenir l’accord unanime de tous les opérateurs économiques ayant remis une offre, en vue d’un renouvellement ou d’une prorogation du délai de validité des offres.
• Faute pour lui de pouvoir recueillir cet accord unanime, il conviendra de déclarer la procédure sans suite.