L'employeur est-il tenu d'accepter la demande d'un salarié en arrêt maladie de se faire représenter lors d'un entretien préalable au licenciement pour inaptitude non professionnelle ?

A ce jour, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur cette question, mais quelques rares Cours d'appel ont admis la faculté pour le salarié de se faire représenter dans des circonstances exceptionnelles telles que l’incarcération du salarié par exemple.

Si l'on donne une interprétation stricte et littérale à l'article L. 1232-2 du Code du travail qui ne prévoit que l’assistance du salarié, il faudrait décider que, si le salarié ne peut pas se rendre au jour et à l'heure prévus au lieu déterminé par l'employeur, l'entretien n'aura pas lieu. Un délégué du personnel ou un autre salarié ne peut pas, aux termes de cet article, venir défendre seul, sauf accord exprès de l'employeur, les intérêts du salarié convoqué.

L'entretien est une garantie instituée en faveur du salarié et celui-ci peut, par son absence, y renoncer.

La Cour de cassation considère que l'employeur a seulement l'obligation de convoquer le salarié. Le fait que ce dernier ne puisse pas se déplacer en raison d'une maladie, circonstance connue de l'employeur, ne rend pas la procédure irrégulière. L'employeur n'est pas tenu de faire droit à la demande de l'intéressé sollicitant une nouvelle convocation. L’employeur devra, en revanche, être vigilant à ne pas le convoquer pendant les horaires où le salarié doit être à son domicile (9-12h et 14-16h).

La Direction générale du travail a, en mai 1974, précisé que « si le salarié malade n'est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l'employeur doit fixer l'entretien de manière telle que l'intéressé puisse se faire représenter, qu'il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu'il soit mis en mesure de faire part de ses observations ».

Il s’agit toutefois d’une position de l’Administration de plus de 45 ans, qui n’a aucune valeur juridique et est donc inopposable à l’employeur. 

Par ailleurs, si le salarié produit un certificat médical ou tout autre document émanant d’un médecin attestant que la tenue de l’entretien serait préjudiciable à sa santé, l’employeur pourrait exceptionnellement accepter la demande du salarié de se faire représenter.

En conclusion, il n’existe aucune obligation légale ou jurisprudentielle imposant à l’employeur de satisfaire une demande de représentation faite par un salarié qui ne souhaite pas venir à l’entretien préalable de licenciement. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que l’employeur peut accepter ce type de demande, afin de ne pas généraliser une pratique qui n’est inscrite dans aucun texte.

Sources :

Art. L. 1232-4 alinéa 1 du Code du travail

Lettre du Ministère du travail n° 66, 1er mai 1974

CA Paris 11 juill. 1991 n° 91-31904, 18e ch. E, Nguyen c/ Sté AGF.

CA Montpellier 27 juin 1985, Escudero c/ Sté Sobea

Cass. soc., 26 mai 2004, n° 02-40.681