Quelles sont les modalités de détermination du seuil de 50 salariés dans le cadre du versement de la participation avec des collaborateurs travaillant à l'étranger ?
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Depuis le 1er janvier 2020, l'effectif de 50 salariés et le franchissement de seuils sont déterminés selon les règles de recouvrement des cotisations de sécurité sociale prévues à l'article L130-1 du code de la sécurité sociale.La participation doit être mise en place à compter du premier exercice ouvert après la période de gel de 5 années civiles consécutives.
Mais ni la législation ni la jurisprudence relative à la participation ne traitent expressément le cas des entreprises disposant d'implantations à l'étranger et il est alors nécessaire de chercher des précisions dans la jurisprudence rendue dans des domaines voisins, notamment dans le cas des représentants du personnel.
L'effectif de 50 salariés à partir duquel la participation est obligatoire s'apprécie au niveau de l'entreprise ou de l'unité économique et sociale.
Les succursales ou établissements, implantés à l'étranger, d'une société française doivent être retenus, car l'entité établie à l'étranger dépourvue de personne morale constitue une seule et même entreprise avec l'entreprise française.
Le salarié travaillant à l'étranger bénéficie donc de la participation mise en place par son entreprise d'origine dès lors qu'il reste lié à celle-ci par un contrat de travail.
Cependant, les salariés d'une société étrangère, même liée à une société française (sœur, mère ou fille) n'entrent pas en ligne de compte dans le calcul de l'effectif, chacun ayant sa propre personnalité juridique, constituant deux entités différentes.
On en peut en déduire les éléments suivants :
1) les salariés recrutés en France et exécutant leur contrat de travail à l'étranger doivent être pris en compte dans l'effectif ;
2) en revanche, les salariés recrutés à l'étranger pour y exercer leur activité sont exclus de l’effectif. Ainsi, une entreprise employant 45 salariés en France et qui recrute 10 salariés dans un pays étranger pour y travailler exclusivement n'est pas soumise à l'obligation de mettre en place un accord de participation.
Sources :
Articles L3321-1 et L3322-1 à 5 du Code du travail ;
Cass. soc. 4 mai 1994, n°91-60008 ;
Cass. soc. 18 juillet 2001, n°00-60231;
Cass. soc. 5 décembre 2000, n°99-60318.
