Dans le cadre d'un contrat d'affermage (délégation de service public), existe-t-il un seuil permettant de confier des travaux au délégataire sans basculer sous un régime de concession ?
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Points à retenir :
- Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
- Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession
- Articles L.1411-1 et suivants du CGCT
- La législation relative aux délégations de service public ne pose pas le principe d'une stricte distinction entre concession et affermage.
- Issues de la pratique et de la doctrine administrative, ces qualifications se différencient principalement en ce que l'affermage constitue un contrat par lequel l'autorité délégante confie à un délégataire l'exploitation d'un service public en lui mettant à disposition les ouvrages nécessaires à son exploitation.
- La concession, en revanche, est un contrat de délégation qui impose en général au délégataire la réalisation des travaux et ouvrages supports de l'exploitation du service public.
- Toutefois, la réglementation ne fixe pas un seuil de travaux au-delà duquel le contrat d'affermage "deviendrait" un contrat de concession.
- Il convient toutefois de veiller à ce que le contrat d'affermage dont le contenu précis a été arrêté lors de sa conclusion ne soit pas dénaturé : le fermier supporte les travaux d'entretien courant.
- Un avenant qui intégrerait au contrat des travaux substantiels non prévus pourrait être entaché d'illégalité en ce sens qu'il remettrait en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
